terça-feira, 18 de agosto de 2009

O novo § 3º do artigo 158 do Código Penal e a Lei de Crimes Hediondos

A extorsão qualificada pela morte é crime hediondo (artigo 1º, III, da Lei 8072/90) e ainda tem o acréscimo de pena do artigo 9º da Lei 8072/90 nos casos da vítima estar nas condições do artigo 224, CP.
O advento da Lei 11.923/09 trouxe mais um problema ao já conturbado arcabouço jurídico - penal brasileiro, especialmente no relacionamento entre a matéria codificada e a abundante legislação esparsa.
Ocorre que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90) prevê como crime hediondo a extorsão qualificada pela morte, especificando em parênteses que tal se refere ao artigo 158, § 2º., CP (artigo 1º., III, da Lei 8072/90). Também prevê a sobredita causa de aumento de pena em seu artigo 9º., fazendo referência novamente ao disposto no artigo 158, § 2º., CP. Com o advento da Lei 11.923/09 e a criação do § 3º., do artigo 158, CP, para tratar das extorsões com restrição da liberdade da vítima, inclusive daquelas com resultado morte ou lesões graves, o legislador ensejou uma contradição lamentável, mas cuja solução somente seria possível mediante uma violação ao "Princípio da Legalidade".
A legislação empresta um tratamento mais rigoroso à extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, mas ao mesmo tempo passa a extorsão qualificada pela morte sem restrição da liberdade a ser crime hediondo (artigo 1º., III, da Lei 8072/90), enquanto que a extorsão com o mesmo resultado e ainda praticado mediante cerceamento de liberdade não o é. Além disso, a extorsão qualificada seja por lesões graves ou morte contra pessoa nas condições do artigo 224, CP, enseja aumento de pena (artigo 9º. da Lei 8072/90), enquanto a extorsão com os mesmos resultados gravosos, perpetrada mediante restrição da liberdade não possibilita o aumento de pena enfocado. Isso porque a Lei 8072/90 explicita em parênteses somente o artigo 158, § 2º., CP, não fazendo obviamente menção ao § 3º., do mesmo dispositivo pela nítida razão de que somente passou a existir com a Lei 11.923/09.
Certamente haverá aqueles que pretenderão indicar a tipificação hedionda para os casos de morte do § 3º., bem como justificar o aumento de pena para os casos de lesões graves ou morte do mesmo dispositivo, estando a vítima nas condições do artigo 224, CP. Os argumentos serão possivelmente o fato de que o legislador cometeu um lapso ao não ajustar a Lei 8072/90 à nova realidade e de que este não poderia ter em 1990 previsto os casos de um § 3º., que somente adveio em 2009. Ademais, a determinação final do § 3º., do artigo 158, CP, de aplicação das mesmas penas do crime de extorsão mediante sequestro qualificado (crime sem nenhuma dúvida hediondo, inclusive em sua forma simples), levaria à conclusão de equiparação das situações, justificando a qualificação hedionda da extorsão qualificada pela morte com restrição de liberdade, bem como a aplicação do aumento de pena para a extorsão qualificada pela morte ou lesões graves, praticada com restrição da liberdade da vítima. A própria contradição que destrói toda a sistemática legal estaria a apontar a possibilidade de uma interpretação ampliativa nesses casos.
Embora tais argumentos apresentem certa coerência e possam ser construídos na tentativa de colmatar uma lamentável lacuna legal e reconstruir uma sistemática coerente, não devem ser acatados, pois que implicariam numa nítida violência ao "Princípio da Legalidade". Com o advento da Lei 11.923/09 as extorsões com restrição da liberdade qualificadas pela morte não são hediondas, bem como não se pode cogitar da aplicação do aumento de pena do artigo 9º. , da Lei dos crimes hediondos aos casos de extorsão com cerceamento da liberdade e lesões graves ou morte perpetrados contra pessoa nas condições do artigo 224, CP. Isso simplesmente porque a lei assim não prevê, restringindo a aplicabilidade dos dispositivos dos artigos 1º. III e 9º., da Lei 8072/90 aos casos específicos do § 2º., do artigo 158, CP. Normas penais restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Não admitem ampliação de seu conteúdo e nem analogia. Cabe ao legislador, obedecendo a estrita legalidade, alterar a Lei 8072/90 para adequá-la à nova realidade. Não cabe aos intérpretes ou aplicadores do Direito violar o "Princípio da Legalidade" para consertar os equívocos do legislador. Admitir essa hipótese seria extremamente pernicioso ao sistema garantista erigido constitucionalmente, conflitando com a própria conformação de um Estado Democrático de Direito.
(1)Artigo publicado originalmente no Jornal Carta Forense, n. 74, jul. 2009, p. A-16.
Eduardo Cabette

O princípio da insignificância: seu conceito e aplicação no século XXI

O princípio da insignificância é originário do Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Fundado no brocardo minimis non curat praetor, sustenta que quando a lesão é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível.
Mas o que é o princípio da insignificância ?
O princípio da insignificância, ou também chamado crime de bagatela próprio, ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Aqui não se discute se a conduta praticada é crime ou não, pois é caso de excludente de tipicidade do fato, diante do desvalor e desproporção do resultado, no caso, insignificante, onde a atuação estatal com a incidência de um processo e de uma pena seria injusto, ou como afirma o Professor Luis Flávio Gomes, "apresenta-se como aberrantes (chocantes). Não se pode usar o Direito Penal por causa de uma lesão tão ínfima".(1)
Embora não haja previsão no ordenamento jurídico sobre o crime de bagatela, ele é aplicado caso a caso, de forma concreta e não abstrata.
Apesar de não haver previsão no ordenamento jurídico, sua aceitação é cada vez maior dentre os Tribunais Pátrios, mas ainda ocorrem casos vergonhosos, onde o princípio de insignificância é ignorado, causando, em alguns casos, resultados e danos irreversíveis.
Para aqueles que não lembram, e que atesta o afirmado acima, um caso chocante que ocorreu há cinco anos, onde Maria Aparecida, uma ex-empregada doméstica e portadora de "retardo mental moderado", foi detida em flagrante em abril de 2004, quando tinha 23 anos, após tentar furtar um xampu e um condicionador que, juntos, custavam 24 reais, e ficou presa por mais de um ano.
Ela foi encaminhada ao Cadeião de Pinheiros, onde dividia uma cela com mais 25 presas. A jovem sofria surtos, não dormia à noite, urinava na roupa, o que provocou um tumulto, que foi encerrado com o lançamento de uma bomba de gás lacrimogêneo dentro da cela. Diante do desespero de Maria Aparecida, uma das presas jogou água em seu rosto, e a mistura do gás com a água fez com que ela perdesse a visão. Aos gritos de dor, ela foi transferida para local destinado as presas ameaçadas de morte, e ainda, agredida várias vezes com cabo de vassoura.
Somente após sete meses de prisão, foi realizada uma audiência, e ela foi transferida para a Casa de Custódia de Franco da Rocha, em São Paulo, onde foi atestada a perda da visão de seu olho direito. A advogada contratada pela irmã de Maria Aparecida entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi negado. Apelou, então, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual a concedeu, em maio de 2005, liberdade provisória, após 13 meses de prisão, sofrimento e perda de sentido, por causa de 24 reais.
Situações como estas ocorrem diversas vezes, onde após passar por três instâncias do Judiciário, os ministros do Supremo Tribunal Federal são chamados para análise de prisões decorrentes de furtos de objetos de valor insignificante, através de pedidos de habeas corpus. A maioria dos pedidos são impetrados pela Defensoria Pública da União contra decisões do Superior Tribunal de Justiça, que mantêm as prisões decorrentes de furtos de objetos de pequeno valor, causando além de resultados irreversíveis, como também excesso de processos que causam lentidões e entrava ainda mais a nossa morosa Justiça Brasileira.
A pergunta que fica é, se a pessoa que furta uma maça, ou um mísero xampu e condicionador, deve ser tratada de forma igual a uma outra que arromba a porta de uma loja e furta cinco mil reais em roupas?
A não condenação nesses casos, não seria um incentivo à proliferação das ações praticadas não em estado de necessidade, mas em um país com tantas diferenças salariais, educacionais, seria sim um incentivo a não prática de crimes obsoletos e a não marginalização, com aplicação de penas de multas ou alternativas.
(1) - Revista Diálogo Jurídico. Ano I - Vol. I - Nº. 1 - abril de 2001 - Salvador - Bahia - Brasil. Delito de Bagatela: Princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato.
TEIXEIRA, Mariana. O princípio da insignificância: seu conceito e aplicação no século XXI .

Aborto anencefálico. Direito não é religião

Anencefalia significa má-formação (total ou parcial) do cérebro ou da calota craniana. De cada 10.000 nascimentos no Brasil, 8 são anencéfalos. A ciência médica afirma que em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia a vida do feto resulta totalmente inviabilizada. Não há que se falar em delito, portanto, no caso de aborto anencefálico. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico.
O pressuposto cardeal desse aborto centra-se, evidentemente, na constatação da anencefalia, que deve (deveria) ser confirmada por uma junta médica ou, no mínimo, por dois médicos (de modo indiscutível). Se o legislador viesse a cuidar desse tema, naturalmente faria previsão dessa exigência. Não se pode conceber um aborto sem a verificação certa e indiscutível da inviabilidade vital do feto. Sublinhe-se que, na atualidade, o diagnóstico é 100% seguro, consoante opinião de H. Petterson (da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal – Folha de S. Paulo de 29.08.08, p. C5).
Sem certeza científica, claro que não se deve admitir o aborto. Mas havendo certeza científica, não há dúvida que convicções ou crenças religiosas não constituem razões suficientes para se negar a possibilidade desse incomum aborto. O STF, em sua decisão sobre o assunto, certamente apoiará (por voto de maioria) o aborto anencefálico, condicionando-o (entretanto) à imprescindibilidade de que se trata efetivamente de um feto anencefálico, com perspectiva vital inviabilizada (ou seja: deve ser exigida a constatação médica fidedigna de duas coisas: feto anencefálico e inviabilidade da vida). Pois somente nessas circunstâncias justifica-se o abortamento, isto é, nessas circunstâncias a morte não é desarrazoada (arbitrária). Não se pode, destarte, falar em violação ao art. 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
No caso Marcela (que sobreviveu por um ano e oito meses) chegou-se à conclusão de que não se tratava de uma verdadeira anencefalia (nesse sentido: Heverton Petterson, Thomaz Gollop, Jorge Andalaft Neto etc. - Folha de S. Paulo de 29.08.08, p. C5; O Estado de S. Paulo de 26.08.08, p. A18). Logo, o caso Marcela não pode ser invocado como um "milagre divino" que falaria "por si só" contra o aborto anencefálico. A merocrania (caso Marcela) não se confunde com a anencefalia.
Não se pode confundir Direito com religião. Direito é Direito, religião é religião (como bem sublinhou o Iluminismo). Ciência é ciência, crença é crença. Razão é razão, tradição é tradição.
Delito é delito, pecado é pecado (Beccaria). A religião não pode contaminar o Direito. As crenças não podem ditar regras superiores à ciência. Do Renascimento até o Iluminismo, de Erasmo a Rousseau, consolidou-se (entre os séculos XVII e XIX) a absoluta separação das instituições do Estado frente às tradições religiosas. O Estado tornou-se laico (ou secular). A Justiça e o Direito, desse modo, também são seculares (laicos).
Um pouco mais de um terço dos pedidos de aborto anencefálico (de 2001 a 2006) foram negados e a fundamentação foi, em regra, religiosa (O Estado de S. Paulo de 01.09.08, p. A16). Em pleno terceiro milênio, porém, não nos parece correto conceber que um juiz (que é "juiz de direito") possa ditar sentenças "segundo a dogmática cristã", "de acordo com suas convicções religiosas" etc.
Nenhum juiz ou jurista está autorizado a repristinar o decreto do Imperador Constantino, do século IV, que impôs o cristianismo como religião do Estado. Alma é alma, corpo é corpo. Para a religião cristã a alma deve comandar o corpo; a Igreja deve dominar a alma e o corpo. Impõe-se desfazer essa confusão (e tradição). A separação do Estado frente à Igreja não prega o ateísmo.
Cada um é livre para professar sua religião e ter suas crenças (ou não acreditar em absolutamente nada). Só não se pode conceber, em pleno século XXI, qualquer tipo de confusão entre religião e Direito.
De 2001 a 2006 foram protocolados 46 pedidos de aborto anencefálico no Brasil: 54% deferidos, contra 35% indeferidos (alguns casos ficaram prejudicados) (O Estado de S. Paulo de 01.09.08, p. A16). Essa divergência jurisprudencial, por si só, já impõe uma tomada de posição pelo STF, o único capaz de nos trazer, em relação ao tema, uma certa segurança jurídica.
O Brasil, de qualquer modo, será um dos últimos países que irá reconhecer a possibilidade de aborto anencefálico, que é autorizado nos países da América do Norte, Europa e parte da Ásia. Também na Argentina não há impedimento. A proibição perdura nos países muçulmanos, parte da África e em alguns países da América Latina (diz relatório da OMS: Organização Mundial da Saúde).
O não reconhecimento do aborto anencefálico é um atraso civilizatório incomensurável, que se deve à sobreposição das tradições sobre a ciência, das crenças sobre a dignidade humana. Temos que recuperar as Luzes do século XVIII. A OMS reconhece a anencefalia (verdadeira) como doença incompatível com a vida. Conclusão: o aborto anencefálico não é uma eutanásia pré-natal arbitrária, não ofende o princípio da dignidade humana (do feto). Ofensa à dignidade (da gestante) existe quando ele não é permitido.
Não se pede ao STF que reconheça mais uma hipótese de aborto no Brasil (além das duas já previstas na lei: CP, art. 128). O que se deseja é que o STF admita que esse aborto não é antinormativo (não contraria nenhuma norma, materialmente falando). Ele não é, portanto, nem moralmente nem juridicamente contra o Direito. Ao contrário, é por respeito à dignidade da gestante que ele deve ser admitido. O aborto anencefálico, quando se trata de uma verdadeira anencefalia, não conflita com as normas jurídicas dos arts. 124 e ss. do CP. Esse é o fundamento jurídico para sua exclusão do Direito penal (exclusão da tipicidade material).
Nunca, entretanto, esse aborto poderá ser imposto, porque ninguém é obrigado a abortar. Toda gestante tem liberdade para fazê-lo ou não (de acordo com suas convicções pessoais e religiosas). Mas a que delibera sua realização não pode jamais ficar sujeita a qualquer tipo de sanção (ou se reprovação). Obrigar mulheres "a sustentar a gestação de um feto anencefálico é prática institucionalizada de tortura, já que a criança, com vida simbólica e psicológica, não existirá" (Samantha Buglione, Folha de S. Paulo de 26.08.08, p. C7).
GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico. Direito não é religião. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1908, 21 set. 2008. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2009.