quinta-feira, 7 de maio de 2009

direito tributário I

Introdução

O direito tributário, anteriormente chamado de direito fiscal, é um ramo do direito publico, de natureza obrigacional, que tem por escopo a instituição, arrecadação e instituição de tributos.
Direito público porque temos a presença do Estado.
Direito obrigacional porque existe uma relação entre credor e devedor.

Zelmo Denari assim conceitua: “ramo do direito público que regula as normas relativas à imposição, fiscalização e arrecadação dos tributos e disciplina a relação entre fisco e contribuinte.”

Surge à partir da Emenda n.18 de 1965, seguida da Lei 5.172, que foi denominada como Código Tributário Nacional pelo Ato Complementar n. 36 de 1967.


Pólos da relação jurídico tributária:
Pólo ativo = credor – entes tributantes (pessoas jurídicas de direito publico interno, também conhecidas como “fiscos”, isto é, U, E, M, DF;
Pólo passivo = devedor – é o contribuinte representado pelas pessoas físicas ou jurídicas.


Destas forma temos a invasão patrimonial:


Invasão patrimonial
lado credor --------------/ $ \-------------- lado devedor
\ (tributo) /
\ /
\ /
U, E, M, DF \ / PF, PJ
Princípios constitucionais tributários


Poder de tributar = poder de invasão
É a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal invadindo o patrimônio da pessoa física ou jurídica.



Limitações constitucionais ao pode de tributar

Da mesma forma que o poder público exerce poder coercitivo, esse poder não é absoluto nem irrestrito.
A Constituição Federal de 1988 traz restrições, ora ao interesse do cidadão, ora ao interesse da comunidade, ora no interesse do relacionamento entre as próprias entidades impositoras.
As limitações ao poder de tributar “integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar (ou seja, do poder que emana da Constituição, de os entes políticos criarem tributos)”, é o que nos ministra Luciano Amaro.

Essas limitações estão inseridas nos princípios constitucionais tributários.
Ver artigos 150 à 152 da CF/88.


Princípios constitucionais tributários:


Princípio da legalidade tributária

Ver artigo 150, I, CF/88, c/c art. 97, CTN.

Pode ser encontrado também de outras formas, como: princípio da estrita legalidade, , principio da tipicidade fechada, , tipicidade regrada, ou ainda, da reserva legal.

É vedado à União, aos Estados, ao DF e aos municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O direito tributário trouxe do direito penal o seguinte postulado: “nullum crimem, nulla poena sine preve lege”. Somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas.

Este princípio não é exclusivo do direito tributário, pois se encontra, de forma genérica, na própria CF/88 em seu artigo 5º, II que traz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”

U, E, M, DF só poderão criar e aumentar tributo por meio de lei ordinária.

Tributo federal Þ lei ordinária federal Þ congresso nacional
Tributo estadual Þ lei ordinária estadual Þ assembléia legislativa
Tributo municipal Þ lei ordinária municipal Þ câmara dos vereadores

Exemplos: IPTU nasceu de lei ordinária municipal. IPVA nasceu de lei ordinária estadual.

Regra:

U, -
E, - \
M, - - - -- Þ criar/aumentar Þ tributo Þ por meio de lei ordinária
DF - /

Este princípio não exige apenas que o Fisco atue nos limites impostos pela lei, mas que cada ato seja rigorosamente autorizado pela norma.

Insta esclarecer, ainda, que a lei que cria tributos deve conter:
1 – alíquota;
2 – base de cálculo;
3 – sujeito passivo;
4 – multa e;
5 – fato gerador.

Porém:
Existem quatro tributos que devem nascer diante de lei complementar:
1 – imposto sobre grandes fortunas ( art. 153, VII, da CF/88);
2 – empréstimos compulsórios (art. 148 da CF/88);
3 – impostos residuais da União ( art. 154, I, da CF/88);
4 – contribuições previdenciárias residuais ( art.195, §4º, da CF/88).


Exceções:
São quatro impostos federais – exceções – que poderão ter suas alíquotas majoradas pelo poder executivo federal – pelo Presidente da Republica por meio de Decretos.

“Há que se lembrar que quem pode o mais pode o menos, ou seja, quem pode aumentar pode também diminuir.”

Alíquota = percentual fixado em lei, com que determinado tributo incide sobre a coisa tributada.

Eles têm extrafiscalidade.
Fiscalidade – dinheiro sai do meu bolso e entra nos cofres públicos
Extra – regular o mercado
Extrafiscalidade – regulação do mercado/economia.
Exemplo: o Presidente para estimular compra de carros nacionais pode aumentar imposto de importação.

São eles:
II, IE, IPI, IOF.


A EC 33/01 trouxe mais duas exceções:
1 - CIDE – combustível (tributo federal) – art.149, §2º, II, c/c art.177, §4º, I, “b”, “início”, CF/88;
2 – ICMS – combustível (tributo estadual) – at.155, §4º, IV, da CF/88

Análise da EC 32/01:
Artigo 62, §2º, CF/88.
A MP é instrumento idôneo para criar/aumentar imposto no Brasil.
As MPs podem instituir e majorar impostos que não sejam privativos de lei complementar.
Para isso, a MP deve ser convertida em lei no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período.

CIDE = contribuições sociais de intervenção no domínio econômico.
ICMS = imposto sobre circulação de mercadorias serviços.


Tributo = Impostos
Taxas
Contribuições de melhoria
Empréstimos compulsórios


OBS:
“Onde a lei complementar versar a medida provisória não irá apitar.”
Ver artigo 62, §1º, III, CF/88.

Vale dizer que:
A CF/88 diz só imposto, já o STF diz “outras espécies tributárias”.


Princípio da anterioridade tributária

Ver artigo 150, III, “b” da CF/88.

U, E, M, DF, só poderão cobrar tributo no exercício financeiro posterior ao exercício financeiro da publicação da lei.

Exercício financeiro = ano fiscal.
Ano fiscal = ano civil = de 01/01 à 31/12 (no Brasil).

Ou seja, não pode “tributo de surpresa”, ou tributação de inopino, para proteção da segurança jurídica.

Exceções à anterioridade anual
(“paga já”)

II, IE, IPI, IOF, IEG, EC / cala.

+ EC 33/01, que trouxe o CIDE – combustível e ICMS – combustível.

Aí, começou-se a instituir tributo em 31 de dezembro para ser cobrado em 01 de janeiro.


O princípio da anterioridade e a EC 42/03

Essa emenda reforçou o principio da anterioridade ao prever a obediência a a um prazo de 90 dias entre a lei e o pagamento do tributo. (período mínimo)

Artigo 150, III, “c” da CF/88.

Exceções à anterioridade nonagesimal (também chamada de qualificada ou especial)

II, IE, IR, IOF, IEG, EC p/ cala.
+ alterações na base de cálculo o IPTU e IPVA.

Para entender:

(lista do “paga já”, “paga já já”)

A.A. – II IE IPI * IOF IEG EC p/cala

A.N. – II IE * IR IOF IEG EC p/cala

Já já já já já já
Já já já já já já

\ /
ß
se não é exceção, é regra!

Portanto, IPI, é exceção a regra da anterioridade anual, mas não da nonagesimal, ou seja, paga em 90 dias.

IR é exceção a anterioridade nonagésima mas não a anual, ou seja, paga no exercício financeiro seguinte.
Como observado, o IR é a “sacanagem” constitucional.

Se o II é legalizado hoje, quando pago?
Já, já. Ou seja, amanhã.


Princípio da irretroatividade tributária
Ver artigo 150, III, “a”, da CF.

Lei Þ Fatos


Ou seja, a lei não poderá atingir fatos à ela posteriores.


Lei Þ Fatos geradores


Exceção:


-------------------------------------------------------------------
Lei Þ FG Ü Lei
-------------------------------------------------------------------

ß
Exceção – art. 106, CTN

Exceção:

I – lei interpretativa (em qualquer caso);
A lei que interpretar a anterior poderá retroagir.

II - lei mais benéfica.
Lei que deixa de tratar o ato como infração; lei que prevê multa mais benéfica.

--------------------------------------------------------------
Lei A Þ FG Ü Lei B
Prevê multa de 20% Prevê multa de 10%
-------------------------------------------------------------
ß
Condição:
- desde que o fato não esteja definitivamente julgado;
Ou seja, se o ato estiver em andamento, eu posso trabalhar com o pontilhado.


Princípio da Isonomia tributária

Art. 150, II, CF/88.

“Todos que realizarem o fato gerador serão considerados sujeitos passivos da obrigação tributária.”

É tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.

Não se consideram os aspectos subjetivos do fato gerador.

Aspecto objetivo = realização do fato gerador.

Aspecto subjetivo = - se a pessoa é capaz;
- se a pessoa realiza atividade lícita;
- se a pessoa está presa...

Ou seja: bicheiro, prostituta, pessoa de bem (como advogado), são iguais. Isso é direito tributário e não direito penal.
Exemplo: auferiu renda, tem tributação.

Regra “non olet”:
“Conta a História que, na Roma Antiga, tendo o Imperador Vespasiano instituído um tributo sobre os mictórios públicos (cloacas), logo foi sugerida, por seu filho Tito, a extinção da nova exação, em decorrência de sua origem espúria. Convicto, indagou Vespasiano, empunhando uma moeda: Olet? (Tem cheiro?). Ao que lhe respondeu o filho: Non olet! (Não tem cheiro!), ficando assim demonstrado que a receita advinda da tributação não é acompanhada das características do fato tributado”


Principio da uniformidade geográfica

Compete à União instituir tributo uniforme no Brasil, devendo estipular alíquotas homogêneas em todos os estados da Federação.

Importante: o princípio é para tributo federal.

Exceção: art. 151, I, CF → “... ressalvada a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio sócio-econômico entre os diferentes regiões do país.
Exemplo: Zona Franca de Manaus.


Princípio do não-confisco

Ver artigo 150, IV da CF.
O principio da proibição do tributo com efeito de confisco.
O tributo deve ser razoável, não pode ser tão oneroso de forma a caracterizar confisco.
Confiscar é tomar para o fisco. É tirar os bens de alguém em proveito do Estado.
O confisco tem caráter punitivo. Isto posto, merece ser excluído da relação jurídico tributária, tendo em vista que tributo é diverso de sanção de ato ilícito.

Exemplo: ver arts. 5º, XXII, XLV, XLVI, b, e XXIV. 170, II, 182, §3 e 4 e 184, CF.
A lei prevê a desapropriação, desde que haja prévia e justa indenização.

Esse principio não visa superproteger o patrimônio, mas sim impedir que o Estado anule a riqueza privada.
O “poder de tributar” não deve ser o poder de destruir”. Ou de acabar com o patrimônio do sujeito passivo.

A grande discussão está acerca de qual seria o limite para que não caracterizasse confisco.
Não existe uma regra clara,mas obvio é que se o recolhimento do imposto abrangesse toda a renda do contribuinte, isso seria confisco.
Portanto, a partir da situação concreta o interprete e o julgador verificarão se trata-se ou não e confisco.
Isso porque os tribunais não definem com precisão o limite do confisco.

Vale ressaltar que o STF tem entendido que a multa, apesar de não caracterizar tributo, também não poderá ser confiscatória.

Ex: No RJ, a constituição do estado trazia multa de 500% sobre tributo estadual não recolhido.
Em ação de inconstitucionalidade, o eg. Tribunal assim decidiu:
“a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra patrimônio do cntribuinte, em contrariedade ao art. 150, IV, da Constituição Federal. Ação julgada procedente.” (STF, ADIn nº 551, Informativo nº 297 do STF, fev/2003).

Para entender isto, vale dizer que:
Tributo é toa prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (art. 3º CTN).

Exceção:
Este princípio não se aplica aos tributas extrafiscais (lista do “paga já”)
Os produtos de primeira necessidade devem ter baixa tributação e os produtos supérfluos devem receber tributação mais elevada.



Princípio da capacidade contributiva


(sugestão: trabalho individual sobre dois princípios, à fundo. Um deverá ser sobre o princípio da capacidade contributiva e outro à escolha do aluno, e com apresentação em sala sobre o mesmo – sugestões para o 2º principio: da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, da não cumulatividade, não concessão de privilégios a títulos federais, da não concessão de isenção, da não diferenciação).





Imunidades Tributárias

A imunidade é uma dispensa constitucional de tributo.
Imunidade é para tratar de tributo, mas na maioria das vezes é dada para impostos. Deve ser regulada por lei complementar.

Imunidade – não-incidência constitucional. Não gera a obrigação tributária.
Isenção – dispensa no pagamento do tributo devido. Causa de exclusão do crédito tributário.

Ver art. 150, VI da CF/88.

A imunidade pode ser:
- Objetiva → leva em conta o objeto (exemplo: livros independente do conteúdo)
- Subjetiva → leva em conta a pessoa
- Mista → utiliza-se tanto de características do objeto quanto da pessoa (exemplo: ITR – sobre objeto, gleba de terra, e sobre a pessoa, que tem que explorar esta gleba rural)


Espécies de imunidades:


Imunidade recíproca ou intergovernamental

U, E,M, DF não poderão cobrar impostos uns dos outros.
Ou seja, os demais tributos incidirão normalmente.

“é uma decorrência pronta e imediata do postulado da isonomia dos entes constitucionais, sustentado pela estrutura federativa do Estado brasileiro e pela autonomia dos Municípios”
(STF – AgRg 174.808, Rel. Min. Mauricio Correa)

Ex: não pode ser cobrado IPVA de carro da prefeitura.

Podemos trazer à baila a seguinte jurisprudência:

AI-AgR 172890 / RS - RIO GRANDE DO SUL - AI-AgR172890 / RS - RIO GRANDE DO SUL" name=titulo>AG.REG.NO AG. INSTRUMENTORelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 05/03/1996 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Publicação DJ 19-04-1996 PP-12226 EMENT VOL-01824-06 PP-01222
Parte(s) AGRAVANTE: UNIÃO FEDERALAGRAVADO : MUNICÍPIO DE CAMPO BOM
Ementa IMPOSTO - IMUNIDADE RECIPROCA - Imposto sobre Operações Financeiras. A norma da alinea "a" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal obstaculiza a incidencia reciproca de impostos, considerada a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Descabe introduzir no preceito, a merce de interpretação, exceção não contemplada, distinguindo os ganhos resultantes de operações financeiras.


Insta esclarecer que o STF já tem entendimento de que há extensão desta imunidade a empresas publicas – com serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado- uma vez consideradas autarquias.

Para maior compreensão, há que se trazer o seguinte entendimento quanto ao significado de autarquia:
As Autarquias são entidades da Administração Indireta criadas por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.


Imunidade para templos

Visa preservar a liberdade religiosa no País.
Os templos podem ser de qualquer culto, desde que apregoem valores morais e religiosos adequados aos bons costumes, independentemente do tamanho ou número de adeptos.
Isto porque a Igreja auxilia a sociedade, tem valores que a nossa sociedade egoísta e egocêntrica não tem.

Há que se observar que se a renda dela for utilizada para fins religiosos, comprovadamente, como alugando bens, também estará isenta de impostos.

As propriedades rurais destinadas aos “retiros espirituais” deve ser imunizado, já quando utilizadas para criação ou plantações, será devido o ITR.

Quanto a esta extensão, temos dois requisitos:
1 – prova de que a renda dessas atividades, não-essenciais, são aplicadas integralmente na difusão da religiosidade, em seus objetivos institucionais;
2 – prova de que não há ofensa a livre concorrência.

Referência jurisprudencial sobre bem locado:
RE 235.737 – SP – 13.11.2001 – Rel. Min. Moreira Alves.


Imunidades dos partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

Partidos políticos:
Preserva-se a liberdade política, o pluralismo partidário.
Requisito: o partido deve estar registrado no TSE – Tribunal Superior Eleitoral.

Entidades sindicais:
Visa proteger o lado hipossuficiente.
As centrais sindicais também estão abrangidas pela imunidade. Ex: CUT.

Instituições de ensino:
Para difundir o ensino e a cultura.
Pode abranger escolas, universidades, cursos de idiomas e cursos técnicos.

Entidades de assistência social:
Que promovem a “filantropia” e não a “pilantropia”.
Filantropia = Filantropia é a ação continuada de doar dinheiro ou outros bens a favor de instituições ou pessoas que desenvolvam actividades de grande mérito social. É encarada por muitos como uma forma de ajudar e guiar o desenvolvimento e a mudança social, sem recorrer à intervenção estatal, muitas vezes contribuindo por essa via para contrariar ou corrigir as más políticas públicas em matéria social, cultural ou de desenvolvimento científico.
OBS: neste caso, a imunidade é para impostos e contribuições previdenciárias.


Imunidades dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão

Ver artigo 150, VI, “d” da CF/88.
Existe para a difusão da cultura, a livre manifestação do pensamento e o acesso a informação.
Independe do conteúdo. Não cabe ao interprete definir o que o legislador não definiu, se pretendesse reduzir o alcance da regra.
Ver súmula 657 do STF.