terça-feira, 3 de novembro de 2009

Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva

A prescrição em perspectiva é a prescrição retroativa que pode ser reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta ou provável pena em concreto que seria imposta ao réu no caso de condenação, na sentença, pelo magistrado.

Conforme salienta a jurisprudência:

“De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão “ex officio” de “habeas corpus” para trancar a ação penal”. (TACRIM-SP – HC – Re. Sérgio Carvalhosa – RT 6669/3-15)

Isto porque a prescrição, na forma do art. 61 do CPP, é de ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição e também de ofício pelo juiz.

A prescrição em perspectiva ocorre por razões óbvias, seja por política criminal, consistentes em auxiliar a administração da justiça, que se encontra sobrecarregada de processos, tornando-a mais célere, seja para economizar recursos humanos e materiais, uma vez que pessoas e equipamentos serão poupados, ou mesmo, evitar o desgaste judicial provocado pela ineficácia das decisões.

Em suma, o que se busca com a aplicação de tal instituto, nada mais é que evitar que a máquina estatal seja movimentada sem razão, isto porque razão nenhuma assiste tal movimentação para, ao final, e só ao final, ser declarada extinta a punibilidade.

Assim elucida-nos com o conhecimento o processualista Humberto T. Júnior, quando diz que:

“... o processo, hoje, não pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente, não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores isotéricos. O processo de nosso final de século, é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas também sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça” (Revista Jurídica, Síntese, Ano XLVI - nº 251 - setembro de 1.998, p. 7).

O pedido a ser formulado para a movimentação do processo em peça acusatória deve ser a aplicação de uma sanção penal.

Desta forma, pode-se perceber que ausentes se fazem as condições da ação em tal situação.

Ademais, o interesse de agir, por ser essencial à existência da ação, pressupõe a idoneidade do provimento solicitado para fazer atuar a tutela jurisdicional necessária; em outras palavras, o interesse de agir subsistirá só quando dirigido a obter uma providência tecnicamente útil.

No que tange a este último aspecto, questiona-se, em verdade, se há interesse de agir à acusação em movimentar um oneroso processo, quando, pelas circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, se possa, desde logo, antever-se o reconhecimento doravante da prescrição da pretensão punitiva retroativa. A resposta como cristalinamente observa-se só pode ser negativa.

“É a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena “in concreto” que será fixada na sentença pelo magistrado.

(...) De um lado, os defensores de tal tese, rendem aplausos a esta precrição, pois encontram respaldo suficiente no princípio da economia processual, vez que é de se indagar a razão de movimentar-se inutilmente a máquina judiciária com um processo onde já se sabe de antemão, que após a prolação de um édito condenatório, será impossível a imposição de sanção penal, face a ocorrência da prescrição. Destaca-se, ainda, outro argumento a corroborar o acima citado, qual seja, o da inexistência de justa causa para o ajuizamento de uma ação penal, ante a impossibilidade de se atribuir uma futura reprimenda penal”

(Prescrição de Pretensão Punitiva Antecipada – Carlos Gabriel Tartuce Júnior, Celeste Leite dos Santos, Greice Patrícia Fuller, Olavo Berriel Soares, Silvio Cesar Fernandes Dias e Teresa Cristina da Cruz Camelo, Bol. JBCCrim 35/113).

A acusação carece de interesse de agir, como condição do exercício da ação penal, sempre que, diante das circunstâncias do caso concreto, for possível se verificar, de antemão, desconsiderando-se à possibilidade de aplicação da pena máxima, à incidência futura da prescrição da pretensão punitiva retroativa, à vista de eventual e possível pena a se aplicar.

A intervenção jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ação do Estado, o interesse material.

René Morel, relembrado por Frederico Marques, expressa que a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que exista motivo que justifique o pedido de tutela estatal.

O exercício da ação penal está sempre vinculado a uma situação concreta, juridicamente disputável.

Liebman, com sua proficiente precisão, ao cuidar do tema, disserta:

“A existência do interesse de agir é, assim, uma condição do exame do mérito, o qual seria evidentemente inútil se a providência pretendida fosse, por si mesma, inadequada a proteger o interesse lesado ou ameaçado, ou então quando se demonstra que a lesão ou ameaça que é denunciada, na realidade, não existe ou não se verificou ainda. É claro que reconhecer a subsistência do interesse de agir não significa, ainda, que o autor tenha razão quanto ao mérito; isto tão-só quer dizer que pode tê-la e que sua pretensão se apresenta digna de ser julgada”

(Corso de Diritto Processuale Civile, p. 49, in Instituições de Direito Processual Civil, v. 11/34, Frederico Marques, Forense, 1ª ed.).

A ação penal é a tentativa última de manter o controle social posto que a persecução penal, por si só, é elemento de força negativa do Estado, porque age através do temor e do terror, buscando o controle social.

O processo penal, por exigências processuais, sob o imperativo de princípios constitucionais, mostra-se jornada árdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministério Público, da defesa, dos funcionários, numa atividade de tal porte que não se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional à pretensão punitiva estatal, sob feição final da coisa julgada.

Por tais considerações, nota-se que o processo que objetiva sanção penal sem possibilidade de atingir futura punição é estéril, não havendo fruto algum à gerar por meio deste.

Não ocorre ausência de justa causa, justificando o trancamento da ação penal, quando o fato descrito na denúncia constitui crime em tese e sua descrição ampara-se no inquérito. A instrução criminal é a via adequada ao deslinde das questões suscitadas. Ainda assim, a justa causa é questão priorística e necessária, devendo pois ser analisada logo na instauração do processo.

Nesse sentido, há recente decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no recurso em sentido estrito n.º 1999.04.01.006707, publicado no DJU de 07.02.2001. Vejamos sua ementa:

"PROCESSO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. CABIMENTO.

1 – A prescrição pela pena em perspectiva pode ser reconhecida, em face do caráter finalístico do processo e da utilidade do seu resultado. Estando demonstrado nos autos que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis ao acusado, sendo ilícito pressupor que a pena não será fixada no seu máximo abstratamente previsto, pode ser reconhecida antecipadamente a extinção da punibilidade.

2 – Prescrição e extinção da punibilidade reconhecidas. Recurso Prejudicado."

Não obstante, sopra em favor do instituto em tela também o princípio da economia processual, segundo o qual deve-se procurar exprimir a "máxima eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais possível." Tal princípio destaca-se em virtude de não haver razão para se movimentar a máquina judiciária estatal inutilmente, com um processo onde já se sabe de antemão que, após a prolação de um édito condenatório, será impossível a imposição da sanção penal, face a ocorrência da prescrição.

Constitui verdadeira inocuidade jurídica aguardar-se o decurso do período prescricional previsto para a pena máxima, se de antemão se confere a certeza que ela em hipótese alguma será aplicada e já fluiu o lapso prescricional em relação à sanção menor.

Nessas situações, a pena menor prevista, tendo em vista as condições jurídicas do réu, primário e de bons antecedentes, bem como as normais circunstâncias e conseqüências do ilícito, deve ser considerada como a máxima em abstrato e reconhecida antecipadamente.

Inexiste qualquer lógica ou razão jurídica em prosseguir com um processo contaminado pelo vírus da infertilidade.

Levá-lo às últimas conseqüências apenas para cumprir um formalismo é fazer prevalecer a forma sobre o conteúdo, o que atenta contra o bom senso.

Tal excesso de formalismo só acaba por abarrotar ainda mais os gabinetes, causando apenas um “engarrafamento de processos” e descontentamento, como o de uma gestante que deve carregar em seu ventre durante nove meses um fruto o qual sabe que nascerá morto.

A prescrição, qualquer que seja a sua modalidade, é matéria de ordem pública. No dizer de Espínola, “perde toda a significação, desde que esteja extinta a punibilidade. Daí constituir um princípio de economia do processo o de que, extinta a punibilidade do réu, deve isso ser logo declarado, esteja em que pé estiver a ação penal que, assim, tem o seu curso definitivamente paralisado.”

Outra razoável orientação que se levanta em favor da prescrição em perspectiva refere-se ao princípio do direito administrativo voltado para a boa administração do dinheiro público. Tal princípio destaca-se em virtude de que recursos de ordem material e intelectual serão gastos numa ação natimorta.

“Ex positis”, denota-se cristalinamente a necessidade da aplicação da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, sempre que possível. Desta forma, estaria favorecendo até mesmo o acesso à Justiça, que poderia servir os cidadãos de forma mais eficiente, sem se preocupar com meras formalidades e sim com economia, celeridade e eficiência.

terça-feira, 18 de agosto de 2009

O novo § 3º do artigo 158 do Código Penal e a Lei de Crimes Hediondos

A extorsão qualificada pela morte é crime hediondo (artigo 1º, III, da Lei 8072/90) e ainda tem o acréscimo de pena do artigo 9º da Lei 8072/90 nos casos da vítima estar nas condições do artigo 224, CP.
O advento da Lei 11.923/09 trouxe mais um problema ao já conturbado arcabouço jurídico - penal brasileiro, especialmente no relacionamento entre a matéria codificada e a abundante legislação esparsa.
Ocorre que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90) prevê como crime hediondo a extorsão qualificada pela morte, especificando em parênteses que tal se refere ao artigo 158, § 2º., CP (artigo 1º., III, da Lei 8072/90). Também prevê a sobredita causa de aumento de pena em seu artigo 9º., fazendo referência novamente ao disposto no artigo 158, § 2º., CP. Com o advento da Lei 11.923/09 e a criação do § 3º., do artigo 158, CP, para tratar das extorsões com restrição da liberdade da vítima, inclusive daquelas com resultado morte ou lesões graves, o legislador ensejou uma contradição lamentável, mas cuja solução somente seria possível mediante uma violação ao "Princípio da Legalidade".
A legislação empresta um tratamento mais rigoroso à extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, mas ao mesmo tempo passa a extorsão qualificada pela morte sem restrição da liberdade a ser crime hediondo (artigo 1º., III, da Lei 8072/90), enquanto que a extorsão com o mesmo resultado e ainda praticado mediante cerceamento de liberdade não o é. Além disso, a extorsão qualificada seja por lesões graves ou morte contra pessoa nas condições do artigo 224, CP, enseja aumento de pena (artigo 9º. da Lei 8072/90), enquanto a extorsão com os mesmos resultados gravosos, perpetrada mediante restrição da liberdade não possibilita o aumento de pena enfocado. Isso porque a Lei 8072/90 explicita em parênteses somente o artigo 158, § 2º., CP, não fazendo obviamente menção ao § 3º., do mesmo dispositivo pela nítida razão de que somente passou a existir com a Lei 11.923/09.
Certamente haverá aqueles que pretenderão indicar a tipificação hedionda para os casos de morte do § 3º., bem como justificar o aumento de pena para os casos de lesões graves ou morte do mesmo dispositivo, estando a vítima nas condições do artigo 224, CP. Os argumentos serão possivelmente o fato de que o legislador cometeu um lapso ao não ajustar a Lei 8072/90 à nova realidade e de que este não poderia ter em 1990 previsto os casos de um § 3º., que somente adveio em 2009. Ademais, a determinação final do § 3º., do artigo 158, CP, de aplicação das mesmas penas do crime de extorsão mediante sequestro qualificado (crime sem nenhuma dúvida hediondo, inclusive em sua forma simples), levaria à conclusão de equiparação das situações, justificando a qualificação hedionda da extorsão qualificada pela morte com restrição de liberdade, bem como a aplicação do aumento de pena para a extorsão qualificada pela morte ou lesões graves, praticada com restrição da liberdade da vítima. A própria contradição que destrói toda a sistemática legal estaria a apontar a possibilidade de uma interpretação ampliativa nesses casos.
Embora tais argumentos apresentem certa coerência e possam ser construídos na tentativa de colmatar uma lamentável lacuna legal e reconstruir uma sistemática coerente, não devem ser acatados, pois que implicariam numa nítida violência ao "Princípio da Legalidade". Com o advento da Lei 11.923/09 as extorsões com restrição da liberdade qualificadas pela morte não são hediondas, bem como não se pode cogitar da aplicação do aumento de pena do artigo 9º. , da Lei dos crimes hediondos aos casos de extorsão com cerceamento da liberdade e lesões graves ou morte perpetrados contra pessoa nas condições do artigo 224, CP. Isso simplesmente porque a lei assim não prevê, restringindo a aplicabilidade dos dispositivos dos artigos 1º. III e 9º., da Lei 8072/90 aos casos específicos do § 2º., do artigo 158, CP. Normas penais restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Não admitem ampliação de seu conteúdo e nem analogia. Cabe ao legislador, obedecendo a estrita legalidade, alterar a Lei 8072/90 para adequá-la à nova realidade. Não cabe aos intérpretes ou aplicadores do Direito violar o "Princípio da Legalidade" para consertar os equívocos do legislador. Admitir essa hipótese seria extremamente pernicioso ao sistema garantista erigido constitucionalmente, conflitando com a própria conformação de um Estado Democrático de Direito.
(1)Artigo publicado originalmente no Jornal Carta Forense, n. 74, jul. 2009, p. A-16.
Eduardo Cabette

O princípio da insignificância: seu conceito e aplicação no século XXI

O princípio da insignificância é originário do Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Fundado no brocardo minimis non curat praetor, sustenta que quando a lesão é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível.
Mas o que é o princípio da insignificância ?
O princípio da insignificância, ou também chamado crime de bagatela próprio, ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Aqui não se discute se a conduta praticada é crime ou não, pois é caso de excludente de tipicidade do fato, diante do desvalor e desproporção do resultado, no caso, insignificante, onde a atuação estatal com a incidência de um processo e de uma pena seria injusto, ou como afirma o Professor Luis Flávio Gomes, "apresenta-se como aberrantes (chocantes). Não se pode usar o Direito Penal por causa de uma lesão tão ínfima".(1)
Embora não haja previsão no ordenamento jurídico sobre o crime de bagatela, ele é aplicado caso a caso, de forma concreta e não abstrata.
Apesar de não haver previsão no ordenamento jurídico, sua aceitação é cada vez maior dentre os Tribunais Pátrios, mas ainda ocorrem casos vergonhosos, onde o princípio de insignificância é ignorado, causando, em alguns casos, resultados e danos irreversíveis.
Para aqueles que não lembram, e que atesta o afirmado acima, um caso chocante que ocorreu há cinco anos, onde Maria Aparecida, uma ex-empregada doméstica e portadora de "retardo mental moderado", foi detida em flagrante em abril de 2004, quando tinha 23 anos, após tentar furtar um xampu e um condicionador que, juntos, custavam 24 reais, e ficou presa por mais de um ano.
Ela foi encaminhada ao Cadeião de Pinheiros, onde dividia uma cela com mais 25 presas. A jovem sofria surtos, não dormia à noite, urinava na roupa, o que provocou um tumulto, que foi encerrado com o lançamento de uma bomba de gás lacrimogêneo dentro da cela. Diante do desespero de Maria Aparecida, uma das presas jogou água em seu rosto, e a mistura do gás com a água fez com que ela perdesse a visão. Aos gritos de dor, ela foi transferida para local destinado as presas ameaçadas de morte, e ainda, agredida várias vezes com cabo de vassoura.
Somente após sete meses de prisão, foi realizada uma audiência, e ela foi transferida para a Casa de Custódia de Franco da Rocha, em São Paulo, onde foi atestada a perda da visão de seu olho direito. A advogada contratada pela irmã de Maria Aparecida entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi negado. Apelou, então, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual a concedeu, em maio de 2005, liberdade provisória, após 13 meses de prisão, sofrimento e perda de sentido, por causa de 24 reais.
Situações como estas ocorrem diversas vezes, onde após passar por três instâncias do Judiciário, os ministros do Supremo Tribunal Federal são chamados para análise de prisões decorrentes de furtos de objetos de valor insignificante, através de pedidos de habeas corpus. A maioria dos pedidos são impetrados pela Defensoria Pública da União contra decisões do Superior Tribunal de Justiça, que mantêm as prisões decorrentes de furtos de objetos de pequeno valor, causando além de resultados irreversíveis, como também excesso de processos que causam lentidões e entrava ainda mais a nossa morosa Justiça Brasileira.
A pergunta que fica é, se a pessoa que furta uma maça, ou um mísero xampu e condicionador, deve ser tratada de forma igual a uma outra que arromba a porta de uma loja e furta cinco mil reais em roupas?
A não condenação nesses casos, não seria um incentivo à proliferação das ações praticadas não em estado de necessidade, mas em um país com tantas diferenças salariais, educacionais, seria sim um incentivo a não prática de crimes obsoletos e a não marginalização, com aplicação de penas de multas ou alternativas.
(1) - Revista Diálogo Jurídico. Ano I - Vol. I - Nº. 1 - abril de 2001 - Salvador - Bahia - Brasil. Delito de Bagatela: Princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato.
TEIXEIRA, Mariana. O princípio da insignificância: seu conceito e aplicação no século XXI .

Aborto anencefálico. Direito não é religião

Anencefalia significa má-formação (total ou parcial) do cérebro ou da calota craniana. De cada 10.000 nascimentos no Brasil, 8 são anencéfalos. A ciência médica afirma que em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia a vida do feto resulta totalmente inviabilizada. Não há que se falar em delito, portanto, no caso de aborto anencefálico. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico.
O pressuposto cardeal desse aborto centra-se, evidentemente, na constatação da anencefalia, que deve (deveria) ser confirmada por uma junta médica ou, no mínimo, por dois médicos (de modo indiscutível). Se o legislador viesse a cuidar desse tema, naturalmente faria previsão dessa exigência. Não se pode conceber um aborto sem a verificação certa e indiscutível da inviabilidade vital do feto. Sublinhe-se que, na atualidade, o diagnóstico é 100% seguro, consoante opinião de H. Petterson (da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal – Folha de S. Paulo de 29.08.08, p. C5).
Sem certeza científica, claro que não se deve admitir o aborto. Mas havendo certeza científica, não há dúvida que convicções ou crenças religiosas não constituem razões suficientes para se negar a possibilidade desse incomum aborto. O STF, em sua decisão sobre o assunto, certamente apoiará (por voto de maioria) o aborto anencefálico, condicionando-o (entretanto) à imprescindibilidade de que se trata efetivamente de um feto anencefálico, com perspectiva vital inviabilizada (ou seja: deve ser exigida a constatação médica fidedigna de duas coisas: feto anencefálico e inviabilidade da vida). Pois somente nessas circunstâncias justifica-se o abortamento, isto é, nessas circunstâncias a morte não é desarrazoada (arbitrária). Não se pode, destarte, falar em violação ao art. 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
No caso Marcela (que sobreviveu por um ano e oito meses) chegou-se à conclusão de que não se tratava de uma verdadeira anencefalia (nesse sentido: Heverton Petterson, Thomaz Gollop, Jorge Andalaft Neto etc. - Folha de S. Paulo de 29.08.08, p. C5; O Estado de S. Paulo de 26.08.08, p. A18). Logo, o caso Marcela não pode ser invocado como um "milagre divino" que falaria "por si só" contra o aborto anencefálico. A merocrania (caso Marcela) não se confunde com a anencefalia.
Não se pode confundir Direito com religião. Direito é Direito, religião é religião (como bem sublinhou o Iluminismo). Ciência é ciência, crença é crença. Razão é razão, tradição é tradição.
Delito é delito, pecado é pecado (Beccaria). A religião não pode contaminar o Direito. As crenças não podem ditar regras superiores à ciência. Do Renascimento até o Iluminismo, de Erasmo a Rousseau, consolidou-se (entre os séculos XVII e XIX) a absoluta separação das instituições do Estado frente às tradições religiosas. O Estado tornou-se laico (ou secular). A Justiça e o Direito, desse modo, também são seculares (laicos).
Um pouco mais de um terço dos pedidos de aborto anencefálico (de 2001 a 2006) foram negados e a fundamentação foi, em regra, religiosa (O Estado de S. Paulo de 01.09.08, p. A16). Em pleno terceiro milênio, porém, não nos parece correto conceber que um juiz (que é "juiz de direito") possa ditar sentenças "segundo a dogmática cristã", "de acordo com suas convicções religiosas" etc.
Nenhum juiz ou jurista está autorizado a repristinar o decreto do Imperador Constantino, do século IV, que impôs o cristianismo como religião do Estado. Alma é alma, corpo é corpo. Para a religião cristã a alma deve comandar o corpo; a Igreja deve dominar a alma e o corpo. Impõe-se desfazer essa confusão (e tradição). A separação do Estado frente à Igreja não prega o ateísmo.
Cada um é livre para professar sua religião e ter suas crenças (ou não acreditar em absolutamente nada). Só não se pode conceber, em pleno século XXI, qualquer tipo de confusão entre religião e Direito.
De 2001 a 2006 foram protocolados 46 pedidos de aborto anencefálico no Brasil: 54% deferidos, contra 35% indeferidos (alguns casos ficaram prejudicados) (O Estado de S. Paulo de 01.09.08, p. A16). Essa divergência jurisprudencial, por si só, já impõe uma tomada de posição pelo STF, o único capaz de nos trazer, em relação ao tema, uma certa segurança jurídica.
O Brasil, de qualquer modo, será um dos últimos países que irá reconhecer a possibilidade de aborto anencefálico, que é autorizado nos países da América do Norte, Europa e parte da Ásia. Também na Argentina não há impedimento. A proibição perdura nos países muçulmanos, parte da África e em alguns países da América Latina (diz relatório da OMS: Organização Mundial da Saúde).
O não reconhecimento do aborto anencefálico é um atraso civilizatório incomensurável, que se deve à sobreposição das tradições sobre a ciência, das crenças sobre a dignidade humana. Temos que recuperar as Luzes do século XVIII. A OMS reconhece a anencefalia (verdadeira) como doença incompatível com a vida. Conclusão: o aborto anencefálico não é uma eutanásia pré-natal arbitrária, não ofende o princípio da dignidade humana (do feto). Ofensa à dignidade (da gestante) existe quando ele não é permitido.
Não se pede ao STF que reconheça mais uma hipótese de aborto no Brasil (além das duas já previstas na lei: CP, art. 128). O que se deseja é que o STF admita que esse aborto não é antinormativo (não contraria nenhuma norma, materialmente falando). Ele não é, portanto, nem moralmente nem juridicamente contra o Direito. Ao contrário, é por respeito à dignidade da gestante que ele deve ser admitido. O aborto anencefálico, quando se trata de uma verdadeira anencefalia, não conflita com as normas jurídicas dos arts. 124 e ss. do CP. Esse é o fundamento jurídico para sua exclusão do Direito penal (exclusão da tipicidade material).
Nunca, entretanto, esse aborto poderá ser imposto, porque ninguém é obrigado a abortar. Toda gestante tem liberdade para fazê-lo ou não (de acordo com suas convicções pessoais e religiosas). Mas a que delibera sua realização não pode jamais ficar sujeita a qualquer tipo de sanção (ou se reprovação). Obrigar mulheres "a sustentar a gestação de um feto anencefálico é prática institucionalizada de tortura, já que a criança, com vida simbólica e psicológica, não existirá" (Samantha Buglione, Folha de S. Paulo de 26.08.08, p. C7).
GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico. Direito não é religião. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1908, 21 set. 2008. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2009.

quinta-feira, 23 de julho de 2009

Lesão corporal leve na Lei Maria da Penha e Ação Penal

A ação penal consiste no direito público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. Seu fundamento constitucional encontra-se no art. 5º, XXXV da nossa Constituição, que dispõe: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Nesta senda, ante o princípio da inércia da jurisdição, resta ao interessado, através do exercício do direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado à solução do litígio.

No tocante à titularidade, a ação penal pode ser classificada em ação penal pública e ação penal privada. A ação penal pública, cujo titular privativo é o Ministério Público, pode ser pública incondicionada e pública condicionada. Já a ação penal privada é titularizada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Ação penal pública incondicionada é aquela cuja propositura independe da vontade da vítima ou de seu representante legal, estando o Ministério Público autorizado a intentá-la sem qualquer provocação se houver prova suficiente de materialidade e indícios de autoria. É inaugurada para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse geral da sociedade. Ela constitui regra em nosso ordenamento jurídico, somente excetuada quando a lei penal, expressamente, estabelecer outra forma de se proceder. Assim, o membro do Ministério Público atuará incondicionalmente, sem a necessidade de autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja.

Por outro lado, a ação penal pública condicionada, também titularizada pelo Ministério Público, necessita de uma permissão da vítima ou representante legal para ser intentada. Há ofensa da vítima em sua intimidade e o legislador optou por condicioná-la à representação do ofendido ou seu representante legal ou à requisição do Ministro da Justiça em determinados crimes. Devido a implicações na esfera de interesses da vítima, seu desencadeamento dependerá, sempre, da manifestação de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, no sentido de querer ver apurada a infração penal.
A representação é a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em juízo. É um pedido autorizador feito pela vítima ou por seu representante legal. Sem ela a persecução penal não se inicia. Não pode haver a propositura da ação.
Esta autorização (representação) deve ser ofertada no prazo de seis meses do conhecimento da autoria da infração penal, isto é, de quando a vítima toma ciência de quem foi o autor do crime. Insta ressaltar que este prazo é de natureza decadencial, contado na forma do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do início e excluindo-se o do vencimento, não havendo prorrogação deste prazo, mesmo que se encerre em final de semana ou feriado.
Tema peculiar é o da retratação da representação. Enquanto não oferecida a denúncia, a vítima pode retratar-se da representação, inibindo o início do processo. Assim, como a representação está adstrita à conveniência do ofendido, uma vez apresentada, é possível que ele se arrependa, volte atrás. Logo, a representação será irretratável após o oferecimento da denúncia, nos termos do art. 25 do CPP.
Já a Lei Maria da Penha, lei nº. 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê, em seu art. 16, que só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
A lei nº. 11.340/06 entrou em vigor em 22 de setembro de 2006, com o objetivo de fornecer instrumentos eficazes no combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.
Esclarece o art. 41 da Lei Maria da Penha que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9099/95, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador.
Com efeito, no procedimento de apuração desta ordem de infrações, não será possível a lavratura de termo circunstanciado e tampouco da incidência da transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil dos danos como forma de conduzir à extinção da punibilidade.
Nesse sentido, como ficaria a ação penal referente ao crime de lesão corporal de natureza leve?
Seria pública incondicionada por não se aplicar a disposição da Lei 9009/95, ou seria pública condicionada à representação, conforme as regras previstas principalmente no art. 16 da Lei Maria da Penha quanto à retratação da representação?
Primeiramente, é importante salientar que a jurisprudência tem se orientado por duas posições. Nossos tribunais vêm se adotando posições antagônicas não chegando, até o momento, num consenso pacífico. Como é cediço, o assunto é polêmico e preocupante.
Parte da doutrina e jurisprudência entende que a lesão corporal leve, para efeitos de violência doméstica e familiar, prescinde de representação, já que se trata esta formalidade de previsão inserida no art. 88 da Lei 9099/95, diploma este inaplicável aos crimes da Lei Maria da Penha.
Tanto que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em importante decisão no HC 106.805-MS, em 03 de fevereiro de 2009, aplicou o entendimento de que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada. A Relatora Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG) explicou que, "em nome da proteção à família, preconizada na Constituição Federal, e em frente ao disposto no art. 88 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicação da Lei n. 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas previstos nesta última lei não se aplicam aos casos de violência doméstica e independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP nos casos de lesão corporal leve ou culposa. Ademais, a nova redação do § 9º do art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo a pena máxima de três anos à lesão corporal qualificada praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo, afasta a exigência de representação da vítima. Concluiu que, nessas condições de procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação penal, promovê-la. Sendo assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de audiência para ratificação da representação".
No entanto, a mesma Turma do Tribunal da Cidadania, em 05 de março de 2009, no julgamento do HC 113.608-MG, tendo como relator o Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ-SP), mudou o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, "se a vítima só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e impediria a reconciliação de muitos casais".
Diante do exposto, verifica-se, portanto, que o entendimento é divergente quanto ao tema em discussão e a questão mostra-se bastante controvertida dentro da própria Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Primeiramente aplicou-se o entendimento que para o crime de lesão corporal de natureza leve no âmbito das disposições da Lei Maria da Penha seria cabível a ação penal pública incondicionada. Posteriormente, o referido entendimento foi modificado, esclarecendo que para tais casos a ação penal é condicionada à representação da vítima.
Como é cediço, o assunto é polêmico e preocupante. A posição adotada pode interferir diretamente no convívio familiar refém da violência doméstica. Vamos aguardar um posicionamento e entendimento pacífico dos nossos Tribunais, decidindo com esmero e que possam coadunar suas decisões, mantendo-se, sempre, a finalidade e o objetivo da Lei Maria da Penha, criada para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Como citar este artigo: GARCIA, Luis Gustavo Negri. Lesão corporal leve na Lei Maria da Penha e Ação Penal. Disponível em http://www.lfg.com.br. 28 de junho de 2009.
Bibliografia
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002.PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.HC 106.805-MS; 6ª Turma; Rel. Desemb. convocada do TJ-MG Jane Silva; julgado em 03/02/2009;HC 113.608-MG; 6ª Turma; Rel. Desemb. convocado do TJ-SP Celso Limongi; julgado em 05/03/2009;CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002.AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 1ª ed, São Paulo: Editora Método, 2009.

quinta-feira, 7 de maio de 2009

direito tributário IV

Nosso estudo tem por objetivo abordar ligeiramente à prescrição e à decadência no direito tributário. Os temas eleitos, vistos nos dispositivos legais que os regulam não deixam transparecer dificuldade para entendimento, no entanto sua inteligência à luz da jurisprudência se reveste de algumas complicações, conforme se verá no decorrer deste apanhado.Lançamento.Antes de adentrar na matéria escolhida devemos rever as formas de constituição do crédito tributário. É fato sabido de todos que este é constituído pelo lançamento que pode ocorrer em uma de suas três modalidades. É oportuno lembrar que o interregno no qual a decadência pode vir a ocorrer é de cinco anos, contados da data do fato gerador da obrigação tributária até a data do lançamento, de sorte que, se no decurso desse prazo, a Fazenda Pública não lança o imposto, a decadência se opera de pleno direito, todavia o prazo decadencial pode sofrer variações, dependendo de sua natureza e do tipo de lançamento previsto, como veremos a seguir.Lançamento direto, de oficio ou ex officio, Essa modalidade ocorre nos casos em que o sujeito passivo da obrigação tributária não tem o dever de colaborar com a administração e, se tal dever existia, não fora cumprido no prazo da lei. Nesse caso o sujeito passivo não participa do lançamento. A espécie está prevista no art. 149 do CTN e pode acontecer por diversas razões, a saber: por determinação da lei; quando a declaração não é prestada por quem de direito no prazo e na forma prevista na legislação tributária; quando quem prestou a declaração não atenda no prazo a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusando a prestá-lo ou fazendo de modo insatisfatório; quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na Lei; quando se comprove omissão ou inexatidão da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade; quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo fraude ou simulação; quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior, e, finalmente, quando se comprove que, no lançamento anterior ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão pela mesma autoridade de ato ou formalidade essencial. Cumpre observar aqui que a revisão do lançamento, conforme prevista em algum dos casos acima, só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário. É oportuno lembrar que o lançamento de oficio ocorre também quando o fiscal encontrando o contribuinte em falta, lavra um auto de infração, esse auto se consubstancia em lançamento direto. Entre os impostos lançados ex officio podem ser citados, entre outros, o IPTU e o IPVA. O prazo decadencial para que seja feito o lançamento de oficio é aquele previsto no art. 173, I do CTN, que será visto adiante.Lançamento por declaração ou misto.Nessa modalidade o sujeito passivo declara ou presta as informações e a Fa-zenda Pública lança o imposto cabendo ao contribuinte efetuar o pagamento ou oferece impugnação ao lançamento, caso não esteja de acordo com o montante que lhe está sendo exigida. Essa modalidade de lançamento é muito rara e tem lugar, mais das vezes em aeroportos internacionais quando o passageiro faz, perante a aduana, declaração dos bens que está trazendo de outro País e o funcionário lança o imposto sobre o valor de tais bens. Pode ocorrer, também, quando a Fazenda Pública faz recadastramento de imóveis ou mesmo de veículos cujas propriedades constituem fatos geradores de obrigação tributária.O lançamento por declaração está previsto nos artigos 147 e 148 do CTN, caso em que é efetuado com base em declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação e quando o cálculo do tributo tenha por base o valor ou o preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora , mediante processo regular arbitrará o valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé, as declarações ou esclarecimentos prestados, ou ainda documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Nesse caso, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados da data do fato gerador. É oportuno mencionar aqui as disposições do art. 144 do CTN, segundo o qual, “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”.Lançamento por homologação.O lançamento por homologação está previsto no art. 150 do CTN e ocorre em relação àqueles tributos que Lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar seu pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, e se opera pelo ato da aludida autoridade que, tomando conhecimento da declaração e do pagamento, atividade exercida pelo contribuinte, a homologa. Segundo o exposto, o pagamento antecipado do tributo extingue o crédito da Fazenda Pública sob condição resolutiva, ou seja, a quitação plena fica pendente da homologação e se a lei não fixar prazo diferente, esta deve ocorrer em cinco anos contados da data do fato gerador, prazo este que, se expirado sem o pronunciamento da Fazenda Pública, tem o condão de homologar tacitamente o lançamento, extinguindo destarte o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.O Código Tributário Nacional foi recebido pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, no entanto, o art. 150 em seu § 4º, permite ao legislador ordinário fixar prazo diverso do previsto, para a homologação, enquanto que o art. 173 da mesma Lei fixa taxativamente o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, de sorte que, acatado o permissivo do art. 150 § 4º, a lei ordinária terá o condão apenas para diminuir o prazo ali previsto.Para alguns doutrinadores, a regra contida no § 4º do art. 150 do CTN “é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral.”(1) O Superior Tribunal de Justiça, com a mesma ótica decidiu:” TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento de tributo e, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual ´o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados (...) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado´. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação (que segundo o art. 150 do CTN ´ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa´ e ´opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa´), há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso, a dívida é relativa a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte efetuou antecipadamente o pagamento, ainda que em valor menor, extinguindo o crédito fiscal sob condição resolutória (CTN art. 150 § 1º). A homologação ocorreu tacitamente, porquanto não houve manifestação do Fisco no prazo de cinco anos contados do fato gerador. 4. Embargos de Divergência a que se nega provimento.” STJ – Primeira Seção. Unânime. EDivREsp 279.473, Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Publicado no DJU de 11.10.2004, p. 218(2).Dos tópicos de doutrina e jurisprudência encimados conclui-se que o prazo decadencial sofre variações em decorrência da natureza do tributo e, no caso de lançamento por homologação o pagamento ou não do tributo influi na sua contagem conforme se verá adiante.Decadência.A decadência é o instituto que extingue, pelo decurso do tempo, a obrigação tributária que não foi lançada. Segundo o disposto no art. 173, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados de conformidade com seus incisos. Conforme já foi dito, no que diz respeito à decadência o art. 173 é a regra geral, no entanto, a disposição de seu inciso primeiro leva o termo inicial do prazo de decadência para um momento posterior àquele em que o lançamento deveria ocorrer, isto é, para “o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, enquanto que no lançamento por homologação, já visto, o termo inicial do prazo é anterior ao momento em que a Autoridade Administrativa poderia avaliar o pagamento efetuado e proceder ao lançamento. Já de conformidade com o dispositivo em comento, “qualquer lançamento realizável dentro de certo exercício (que não seja efetivamente implementado nesse exercício) poderá ser efetuado em cinco anos após o próprio exercício em que se iniciou a possibilidade jurídica de realizá-lo”. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição, Saraiva, 1998, p. 382.(3)A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se fez pacífica no sentido de que nos tributos em que o lançamento se faz por homologação, o prazo decadencial resulta da aplicação cumulativa das disposições do art. 150 § 4º com as do art. 173, inciso I, de modo que o prazo de decadência só passa a fluir depois de decorrido o prazo de cinco anos que a Fazenda Pública tem para homologar expressa ou tacitamente o lançamento feito pelo contribuinte, de modo que seria de 5 + 5, ou seja, 10 anos, como se vê do aresto cuja ementa transcrevemos: “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. ART. 173, INCISO i DO CTN. ITERATIVOS PRECEDENTES. 1. Com razão a embargante ao sustentar que o acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso especial para afastar a prescrição, tratou de hipótese diversa da controvérsia apresentada nos presentes autos, relativa ao prazo para constituição do crédito tributário pela Fazenda Estadual. 2. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a fixação do termo a que o prazo decadencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto os artigos 150 § 4º e 173 inciso I, do Código Tributário Nacional. No caso em apreço, contudo, o tributo restou declarado e não pago, inserindo-se na hipótese de lançamento de oficio, em que o prazo de decadência passa a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser realizado (art. 173, inciso I, do CTN). 4. Na espécie, tendo em vista que o fato gerador refere-se aos meses de agosto, outubro e dezembro de 1992 e o imposto foi lançado apenas em fevereiro de 1998, ocorreu a decadência. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativos, para negar provimento ao recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo”. STJ – Segunda Turma. Relator Ministro Humberto Martins. Publicado no DJU de 21.08.2006, p. 305.(4)Do tópico de jurisprudência encimado concluímos que o fato de o imposto ter sido declarado, embora não tendo sido pago, reduziu para cinco anos o prazo da Fazenda Pública homologar, ficando evidente que o prazo de cinco mais cinco, que perfazem os dez anos, só é aplicável quando o tributo sujeito a lançamento por homologação não é declarado pelo sujeito passivo no prazo estabelecido pela lei, caso em que se aplica a regra geral contida no art. 173, I do CTN, valendo observar aqui que o prazo de decadência não se sujeita à suspensão ou interrupção.O legislador não foi feliz na redação do inciso II do artigo em comento, o dispositivo contradiz a lei quando autoriza a contagem do prazo decadencial “a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”. A redação do inciso, como está, deixa evidente que se trata de ato anulável, pois este é anulado por decisão ao passo que o ato nulo é declarado ou simplesmente reconhecido. È cediço que o fato gerador decorre da lei e da prática do ato típico ou tributável e o lançamento a ele se reporta. Como está, a decisão que anula o lançamento mal elaborado por vício de forma, dá nascimento a um novo prazo decadencial.Resta evidente que se a anulação ocorreu antes de vencido o prazo de decadência a Fazenda poderá corrigir e refazer o lançamento, todavia se já decorrido o prazo fatal, não poderá mais lançar uma vez que o direito já foi extinto.Reza ainda o art. 173, no seu parágrafo único que o direito a que ele se refere extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.Enquadra nessa situação aquele contribuinte que foi notificado no ano em que o lançamento poderia ter sido feito, de modo que se por exemplo, foi notificado no dia de setembro do ano de 2002 o prazo de decadência começa a fluir no dia 01.10.2002, encerrando fatalmente em cinco anos, ou seja, em 01.10.2007.Prescrição.O Código disciplina a prescrição no art. 174, dispondo textualmente que ali que “a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) contados da data de sua constituição definitiva”. Já vimos antes que o crédito tributário é constituído pelo lançamento e fica definitivamente constituído desde que intimado o sujeito passivo na forma prevista nos artigos 23 e seguintes do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e decorrido o prazo legal para a impugnação. Em havendo impugnação do lançamento o prazo passará a fluir a partir da decisão administrativa que torne definitivo o lançamento e da qual não caiba mais recurso.Os casos de interrupção da prescrição estão elencados parágrafo único do art. 174, dispondo o inciso I que ela se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. O inciso I do parágrafo único foi introduzida pelo art. 1º da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005. Pela redação anterior a prescrição só se interrompia pela citação pessoal do devedor. Poderá ser interrompida também pelo protesto judicial que é procedimento da jurisdição voluntária, previsto no art. 867 do Código de Processo Civil e ainda por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.Um bom exemplo de “ato inequívoco que importe em reconhecimento do débito” é a confissão de dívida que a Fazenda Pública exige do contribuinte para conceder parcelamento da dívida fiscal. Mais das vezes, o crédito tributário está em vias de prescrever sem que a execução fiscal tenha sido ajuizada quando o contribuinte aparece, requer o parcelamento, confessa a dívida e interrompe a prescrição que começa a correr do zero.Concedido o parcelamento ele paga algumas prestações, suspende por qualquer motivo o pagamento, o parcelamento é denunciado, o procedimento re-instaurado e reinscrito na dívida ativa, geralmente em valor exacerbado uma vez que no parcelamento concedido foi inserido juros e correção monetária.O tema é de suma importância para aqueles que militam na área tributária, no entanto a nossa abordagem a ele peca pela superficialidade. Eis o nosso modesto estudo, que colocamos sob a opinião abalizada dos doutos.

direito tributário III

Relação Jurídico-tributária

Hi → FG → OT → lançamento → CT → DA → CDA → Execução Fiscal → Embargos


Hi → Hipótese de incidência

É a situação abstrata prevista em lei e hábil a deflagrar a relação tributária.
É a escolha feita pelo legislador de fatos propensos a ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário.

Exemplo: auferir renda, circular mercadoria... (plano abstrato)

Hi → FG

FG → fato gerador

É o aspecto material da hipótese de incidência.
Também chamado de fato imponível ou fato jurígeno.
Com a realização da hipótese de incidência teremos o fato gerador. É o plano concreto.
Da perfeita adequação do fato a norma (subsunção), nasce o liame jurídico obrigacional.

Hi ↔ nexo causal ↔ FG


Hi → FG → OT

OT → Obrigação tributária

Aqui temos a presença do sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e causa.

Sujeito ativo → é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. “É aquele que invade o patrimônio”. Artigos 119 e 120 do CTN.
As pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares, por delegação, das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos (parafiscalidade), ou executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária.

O sujeito ativo pode ser:
- direto;
- indireto.

Sujeito ativo direto: U, E, M e DF.

Sujeito ativo indireto: Entes parafiscais – INSS, OAB, CREA... (que têm poder de arrecadação e fiscalização do tributo).

Sujeito passivo → é o lado devedor da relação tributária. São os entes destinatários da invasão patrimonial na retirada compulsória de valores, o título de tributos.

Sujeito passivo direto: É o contribuinte. É aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Ex: IPTU → proprietário do imóvel.

Sujeito passivo indireto: é o responsável. Terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador.(art. 128, CTN).

Exemplos:
I – Absolutamente incapaz.
Neste caso o filho é o contribuinte e o pai será o responsável. (“non olet”)

II – Imóvel alienado com dívidas de IPTU.
O adquirente, até por conveniência do FISCO será o responsável, enquanto o alienante (que tem ligação direta com o fato gerador), permanece como contribuinte.

III – Bem móvel alienado com dívidas de IPVA.
O responsável será o adquirente enquanto o contribuinte é o alienante.

IV – Sócio de empresa, com relação à dívida tributária da sociedade.
Quando o sócio, na condição de gerente, executa atos inequívocos de condução da sociedade, o CTN permite a comunicação entre o patrimônio da empresa e o do sócio mediante despersonalização da pessoa jurídica.
Ocorrerá em face de dolo ou má-fé.

Convenções particulares só geram efeitos as partes e não a Fazenda Pública.
Ex: contrato de locação que obriga locatário a pagar IPTU. O FISCO cobrará o proprietário (locador) que, aliás, é o que está previsto em lei.
O locador, se quiser, poderá entrar com ação regressiva contra o locatário.
Ver arts. 121 à 123 do CTN.


Objeto

É a prestação a que deve se submeter o contribuinte ou o responsável.

Obrigação principal → de cunho pecuniário.
“obrigação de dar” → de pagar, com cunho patrimonial..

Obrigação acessória → é a não pecuniária.
É a “obrigação de fazer” ou “não fazer”.
É o agir ou não agir dissociados do ato de pagar. (diverso de pagamento)
Ex: emitir notas fiscais, não trafegar com mercadoria desacompanhada de nota fiscal, etc.

Observação: o descumprimento de uma obrigação acessória faz nascer uma obrigação principal, com relação à MULTA relativamente a penalidade pecuniária.
Arts. 113, §§ 1º e 2º do CTN.


Causa

É o dever jurídico.
É o vinculo jurídico motivador do liame jurídico obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Artigos 114 e 115 do CTN.


Hi → FG → OT → Lançamento

Lançamento

É um ato documental de cobrança do tributo.
O lançamento imprime exigibilidade à obrigação tributária qualificando-a e quantificando-a.
É um ato vinculado a lei.
Artigos 147, 149 e 150, CTN.
É o ato documental de cobrança por meio do qual se declara a obrigação nascida do FG.
Com o lançamento surge o crédito tributário.

O lançamento pode ser:
- por homologação;
- de ofício; ou,
- mista


Hi → FG → OT → Lançamento → CT

CT → crédito tributário

O crédito tributário representa o momento de exigibilidade da relação jurídico-tributária. Seu nascimento ocorre com o lançamento tributário (art.142, CTN), o que nos permite definir o crédito tributário como uma obrigação tributária lançada.
Desta forma, o lançamento é o instrumento que confere a exigibilidade à obrigação tributária, quantificando-a (aferição do “quantum debeatur”) e qualificando-a ( identificação do “an debeatur” – deve ser conhecido o que é devido)

O crédito tributário pode ser:
- suspenso;
- extinto; ou,
- excluído.

Suspensão → art. 151, CTN

Extinção → art. 156, CTN

Exclusão → art. 175, CTN


Suspensão → 6 incisos – MODERECOPA

I – MOratória → dilação do prazo de pagamento do tributo, estando prevista nos arts. 152 à 155 do CTN. É um favor legal de prorrogação de pagamento. Deve ser concedida por meio de lei;

II – DEpósito do montante integral → modalidade bastante comum na via judicial;

III – REclamações e Recursos administrativos → é a possibilidade de suspensão do crédito tributário pela via administrativa. É o primeiro passo antes da via judicial;

IV – COncessão de liminar em mandado de segurança → o mandado de segurança é o remédio constitucional que objetiva proteger direito líquido e certo violado por ato abusivo de uma autoridade coatora. Tem como pressupostos o relevante fundamento do pedido e a ineficácia da medida caso não seja deferida de imediato;

V – COncessão da tutela antecipada → a tutela antecipada é uma decisão interlocutória que deve ser dada no início do processo, tendo como pressupostos prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável;

VI – Parcelamento → o contribuinte se predispõe a carrear recursos para o FISCO, mas não de uma vez, o que conduz tão-somente à suspensão do CTN, e não a extinção.


Extinção → 11 incisos

Exclusão → 2 incisos
– isenção ( art. 176 à 179 do CTN) → é o instituto concedido de forma geral ou específica, mediante lei, afastando a tributação que seria exigida do sujeito passivo; e,
– anistia.( art. 180 à 182 do CTN) → é a exclusão do crédito tributário, consistente no perdão legal das penalidades pecuniárias antes da constituição do crédito tributário.


Suspensão:
Suspende-se a exigibilidade e não o crédito tributário.
Tem natureza temporária.
Diz respeito à obrigação principal (pagar tributo ou penalidade pecuniária).
Pode ocorrer antes ou depois de constituído o crédito tributário.

No processo de falência o crédito tributário obedece a seguinte ordem de pagamento:
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;”


Hi → FG → OT → Lançamento → CT → DA

DA = dívida ativa

Uma vez não pago o tributo exigido no lançamento, será o valor inscrito em divida ativa, o que confere ao débito presunção de liquidez e certeza, conforme dispõe o art. 204, CTN.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV – a data em que foi inscrita;
V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.



Hi → FG → OT → Lançamento → CT → DA → CDA

CDA = certidão de inscrição na dívida ativa

Uma vez não efetivado o pagamento do valor consolidado no lançamento tributário, o débito será inscrito em dívida ativa.
A inscrição na dívida ativa gera presunção de liquidez e certeza do crédito tributário, que poderá ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou terceiro interessado.
Então, para que possa ocorrer o ajuizamento da execução fiscal, emite-se a certidão de inscrição na dívida ativa.
Constitui título executivo em conformidade com o artigo 585 do CPC.

Art. 583. Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;
IV – o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;
V – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VI – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
§ 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
§ 2º Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.

Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

direito tributário II

Sistema Tributário Nacional

Tributo:
É toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante ato administrativo plenamente vinculada.

O tributo...
Prestação pecuniária:
Vem de pecúnia que representa dinheiro.

Compulsória:
É obrigatório, não é contratual nem facultativo.

Instituída em lei:
Principio da legalidade

Que não constitua sanção por ato ilícito:
Não é multa. Não é penalidade. Multa é penalidade pelo descumprimento de uma obrigação tributária, tributo não.
Ver art. 97, V, do CTN.

Cobrada mediante atividade administrativa:
Por meio de lançamento. Ato documental de cobrança que qualifica e quantifica o FG.

Plenamente vinculada:
Ou seja, não é ato discricionário.
Ato vinculado é aquele balizado, regrado em lei.
Ato discricionário é aquele em que há prevalência dos requisitos da oportunidade e conveniência.

Tributo é gênero.

Espécies tributárias:

I - Impostos
II - Taxas
III - Empréstimos compulsórios
IV - Contribuições de melhoria
V - Contribuições especiais

Impostos:

Art. 16 do CTN.
É o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
O fato gerador do imposto não está ligado a nenhuma atividade estatal, ou seja, não é necessário para sua cobrança qualquer contraprestação específica do Estado.
O imposto tem por objetivo custear o que é coletivo e indivisível, “ut universi”.
Art. 145, §1º da CF/88
“§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

Segundo Eduardo Sabbag: no imposto, “eu ajo, eu pago”.


IPTU
Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana.
Arts. 32 e segts, CTN e art. 156, I, CF/88.
Imposto de competência municipal.
Sujeito passivo: o proprietário, o titular do domínio (usufrutuário e enfiteuta) ou o possuidor ( ad usucapionem) com animus dominii.
Fato gerador: art.32, CTN.
O bem imóvel compreende, para este fim, os por natureza e por acessão física.
Bem imóvel por natureza: o solo e seus agregados (vegetação, árvores).
Por acessão física: tudo o que se pode aderir ao imóvel, como ilhas, construção e edificação.
Diz quanto ao imóvel urbano.
É anual.
Base de cálculo: art. 33 do CTN:
Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.
Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade.
Súmula 160, STJ: É defeso ao Município atualizar o ITPU, mediante Decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.
É um imposto progressivo , ou seja, pode-se onerar mais gravosamente quem tem maior riqueza tributável, e deve estar respaldada na função social da propriedade, o que significa que, imóvel que não cumpre sua função social paga mais.
Ver arts. 32 à 34 do CTN.


ISS ou ISSQN
Imposto sobre serviços de qualquer natureza
Art. 156 da CF/88.
Veio para substituir o IIP – imposto sobre industrias e profissões.
Sujeito passivo: o prestador de serviço, empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.
Não são contribuintes:
- os que o fazem em relação de emprego;
- trabalhadores avulsos (estivadores, conferentes);
- os diretores e membros de conselhos consultivo ou fiscal de sociedades.

Fato gerador: São 230 serviços em 40 itens constantes na lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

Produto é o resultado da produção.
Produto industrializado: é aquele que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoamento para o consumo servindo-se de matéria-prima, que é a substância bruta principal e essencial com que é produzida ou fabricada alguma coisa.
Mercadoria: são coisas móveis objeto do comércio.
Serviços: são bens imateriais, de conteúdo econômico, prestados a terceiros.

A lista supra mencionada é taxativa quanto aos serviços.

Base de cálculo: é o preço, valor bruto, do serviço.
Quando não for possível obter um valor, como serviços prestados por advogados, médicos ou dentistas, calcular-se-á o tributo a partir de um único valor pago periodicamente, ou seja, um ISS fixo.


ITBI

Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.

Art. 40. O montante do imposto é dedutível do devido à União, a título do imposto de que trata o artigo 43, sobre o provento decorrente da mesma transmissão.

Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.

Ver artigos 155, I, a, e 156 da Constituição federal de 1988 e Súmula 108, 112 a 115, 331 e 590 do Supremo Tribunal Federal

Esclarecendo:

Anticrese → é a entrega do bem imóvel pelo devedor ao credor, para que este último, em compensação da dívida, perceba os frutos e rendimentos desse imóvel;

Hipoteca → é direito real de garantia, segundo o qual o proprietário do bem vincula seu imóvel ao pagamento de sua divida, mas continua na posse deste. Assim, para assegurar o cumprimento de uma obrigação, o devedor oferece ao credor bem imóvel em garantia. Na hipótese de duas ou mais hipotecas, o credor da 2ª hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira hipoteca.

ICMS
Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
... II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
... VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
IX – incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 33, de 2001)
• Vide Súmulas 660 e 661, STF.
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

A base de cálculo do imposto varia de acordo com o fato tributável. Caso se trate de circulação de
mercadorias, a base de cálculo será o valor da mercadoria objeto de comercialização. Considerando os
outros fatos geradores, a base de cálculo poderá ainda ser o preço do serviço, em se tratando de
transporte e comunicação.
e) É importante mencionar que o ICMS incide na importação de bens, independentemente de o importador
ser pessoa física ou jurídica, contribuinte habitual ou não do imposto. Nesse caso, a base de cálculo será
o valor do bem importado.
f) Em relação às alíquotas, o Senado Federal fixará as mínimas e as máximas, consoante expressa
disposição constitucional (artigo 155,§ 2º, incisos IV e V, da CF).
g) O ICMS é um imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o
montante cobrado nas anteriores, sendo vedada a apropriação de créditos na hipótese de as operações
anteriores serem isentas ou não tributadas (artigo 155, § 2º, incisos I e II, da CF).
h) O ICMS não incide e, portanto, são hipóteses de imunidade: (i) operações que destinem mercadorias ou
serviços para o exterior, (ii) operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,
combustíveis, líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica, (iii) sobre o ouro quando definido em lei
como ativo financeiro e (iv) nas prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão
sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.


IPVA
a) O IPVA é imposto estadual, de competência dos Estados (Art. 155, III da CF).
b) O fato gerador do IPVA é a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie.
c) O sujeito passivo do imposto é o proprietário do veículo automotor, pessoa física ou jurídica e a base de cálculo será o valor venal de referido veículo.
d) Nos termos do artigo 155, § 6º, da CF, IPVA terá suas alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal, podendo, ainda, possuir alíquotas diferenciadas em razão do tipo e da utilização do veículo.
e) Com a Emenda Constitucional nº 42/2003, a mudança na base de cálculo do IPVA não necessita obedecer o princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF. Segundo o artigo 150, § 1º, da CF, a majoração da base de cálculo deste imposto somente observa a anterioridade do exercício seguinte.


ITCMD
a) O ITCMD é imposto estadual, de competência dosEstados (Art. 155, I da CF).
b) São sujeitos passivos do ITCMD o herdeiro ou legatário, na hipótese de transmissão causa mortis, e o doador ou donatário, caso se tratar de doação.
c) O fato gerador do imposto verifica-se com a transmissão gratuita de quaisquer bens (móveis ou imóveis). Referida transmissão pode se dar mediante contrato de doação ou, ainda em razão do falecimento de seu titular (causa mortis).
d) Caso se trate de transmissão de bens imóveis, o imposto será recolhido ao Estado da situação do bem ou ao DF, nos termos do artigo 155, § 1º, I,da CF. Por outro lado, se houver a transmissão de bem móvel, o ITCMD competirá ao Estado onde de processar o inventário ou tiver domicílio o doador, ou ao DF (artigo 155, § 1º, II, da CF).
e) Segundo dispõe o artigo 35 do CTN, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos e da doação. A alíquota máxima do imposto será fixada pelo Senado Federal (Resolução nº 9/92 - 8%). É importante notar que a cobrança do ITCMD não se sujeita ao regime de alíquotas progressivas, por ausência de disposição constitucional, devendo ser aplicável, neste caso, a proporcionalidade, ou seja, variação do imposto, com imposição de alíquota única, graduando-se o gravame em função da base de cálculo.

Imposto de Importação
a) O II é tributo de competência da União (artigo 153, I, da CF).
b) O fato gerador do II, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é a entrada real ou ficta do produto estrangeiro no território nacional (RE 90.114/SP).
c) Os sujeitos passivos do II, nos termos do artigo 19 do Código Tributário Nacional, poderão ser o importador, o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, o destinatário de remessa postal internacional ou o adquirente de mercadoria em entrepostos aduaneiros.
d) Nos termos do artigo 153, § 1º, da CF, o II poderá ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Ademais, caso haja modificação deste imposto, nos termos do artigo 150, § 1º, da CF, não haverá necessidade de observância do princípio da anterioridade.

2. Imposto de Exportação
a) O IE é tributo de competência da União (artigo 153, II, da CF).
b) O fato gerador do IE é a saída do território nacional para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados.
c) A base de cálculo do imposto, nos termos do artigo 223 do Decreto nº 91.030/85, é o preço normal que o produto alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência no mercado internacional.
d) O sujeito passivo do IE é o exportador, assim considerada qualquer pessoa que promova a saída de produto nacional ou nacionalizado do território nacional, segundo o artigo 27 do Código Tributário Nacional.
e) Nos termos do artigo 153, § 1º, da CF, o IE poderá ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Ademais, caso haja modificação deste imposto, nos termos do artigo 150, § 1º, da CF, não haverá necessidade de observância do princípio da anterioridade.

3. Imposto de Renda
a) O IR é tributo de competência da União (artigo 153, III, da CF) informado por critérios de generalidade, universalidade e progressividade.
b) O fato gerador do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda decorrente do capital, do trabalho ou da conjugação de ambos e de proventos de qualquer natureza, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.
c) O sujeito passivo do IR é pessoa física ou jurídica, titular de renda ou provento de qualquer natureza, podendo a lei atribuir à fonte pagadora da renda a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto.
d) A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou provento de qualquer natureza.
e) As alíquotas do IR serão necessariamente progressivas, nos termos do artigo 153, § 2º, I, da CF.
f) Com a Emenda Constitucional nº 42/2003, a majoração do IR não observa o princípio da anterioridade nonagesimal, mas somente aquela do exercício seguinte, nos termos do artigo 150, § 1º, da CF.

4. IPI
a) O IPI é tributo de competência da União (artigo 153, IV, da CF).
b) Nos termos do artigo 46 do Código Tributário Nacional, poderão ser fatos geradores do IPI: (i) importação, (ii) saída de produtos industrializados de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, (iii) aquisição em leilão de produto abandonado ou apreendido e (iv) outras hipóteses especificadas na lei.
c) Dependendo da ocorrência do FG, teremos um sujeito passivo determinado, que poderá ser (artigo 51 do Código Tributário Nacional): (i) o importador ou quem a lei a ele equiparar, (ii) o industrial ou a quem a ele a lei equiparar, (iii) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça a industriais ou a estes equiparados e (iv) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
d) A base de cálculo do imposto, no mesmo sentido, varia de acordo com o FG, podendo ser ou o valor da operação de saída do produto, ou o preço normal, acrescido do II e das taxas aduaneiras ou, ainda, o preço de arrematação do produto apreendido ou abandonado.
e) As alíquotas do IPI não são progressivas, a elas se aplicando o princípio da proporcionalidade.
Ademais, por expressa menção constitucional, este imposto deverá ser seletivo em razão da
essencialidade dos produtos (artigo 153,§ 3º, I, da CF) e, ainda, será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.
f) Em relação à imunidade, é importante salientar que o IPI não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior, nos termos do artigo 153, § 3º, III, da CF).
g) Por fim, segundo dispõe o artigo 153, § 1º, da CF, o IPI poderá ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Ademais, caso haja modificação deste imposto, nos termos do artigo 150, § 1º, da CF, somente haverá necessidade de observância do princípio da nonagesimal.

5. IOF
a) O IOF é tributo de competência da União (artigo 153, V, da CF) que incide sobre as operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.
b) O FG do IOF, nos termos do artigo 63 do Código Tributário Nacional, será: (i) quanto às operações de crédito, a entrega do montante que constitua o objeto da obrigação, (ii) quanto às operações de câmbio, a entrega de moeda nacional ou estrangeira e, assim, na liquidação do contrato de câmbio, (iii) quanto às operações de seguro, a emissão de apólice ou recebimento do prêmio e (iv) quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliário, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate desses.
c) A base de cálculo do imposto, segundo o artigo 64 do Código Tributário Nacional, será o valor da operação, ressalvada a hipótese de operações de seguros, nas quais a base de cálculo será o montante do prêmio.
d) As alíquotas do IOF seguem o princípio da proporcionalidade e variam de acordo com a natureza das operações financeiras.
e) Nas operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, o IOF será devido na operação de origem e terá alíquota mínima de 1%, nos termos do artigo 153, § 5º, da CF.
f) Nos termos do artigo 153, § 1º, da CF, o IOG poderá ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Ademais, caso haja modificação deste imposto, nos termos do artigo 150, § 1º, da CF, não haverá necessidade de observância do princípio da anterioridade.

6. ITR
a) O ITR é tributo de competência da União (artigo 153, VI, da CF).
b) Nos termos do artigo 29 do Código Tributário Nacional, serão fatos geradores do ITR: a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do Município. Insta mencionar que o conceito de zona rural se dá por exclusão, considerando-se a zona urbana do Município.
c) São sujeitos passivos do ITR, igualmente segundo o artigo 29 do Código Tributário Nacional, o proprietário, o titular do domínio útil e o possuidor.
d) A base de cálculo do ITR será o valor fundiário do imóvel, nos termos do artigo 30 do Código Tributário Nacional. As alíquotas do imposto serão proporcionais e progressivas (artigo 153, § 4º, da CF), de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.
e) O ITR não incide sobre pequenas glebas rurais quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel, nos termos do artigo 153, § 4º, da CF.
f) Por fim, a Emenda Constitucional nº 42/2003 conferiu aos Municípios que assim optarem a possibilidade de arrecadarem e fiscalizarem o ITR, nos termos da lei, desde que tais atividades não impliquem renúncia de receita da União.

7. IGF
a) O IGF é tributo de competência da União (artigo 153, VII, da CF) cuja instituição deverá ser efetivada por lei complementar. Em relação a este imposto, a União ainda não exerceu sua competência tributária.



Taxas:

“Forma de contribuição que os indivíduos pagam como remuneração de serviços especiais que o Estado lhes presta diretamente ou pela utilização normal de coisa do seu domínio patrimonial; tributo especial que se opõe a imposto (...) CR artigo 145, II c/c art. 77 CNT)” (Pedro Nunes).
- FG: serviço público e poder de polícia.
- É o tributo, de competência comum, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
- O poder de polícia tem o propósito de promover e assegurar o bem comum pela limitação e disciplinamento de direitos, interesse e liberdades, tais como polícia de pesos e medidas, polícia sanitária, expedição de passaporte, etc (art. 78 CTN).
- O serviço público pode ser prestado ou tão-somente colocado à disposição do contribuinte, ou seja, mesmo que o beneficiário a dispense, a taxa será devida, bastando que o serviço público lhe seja posto à disposição para que se verifique a obrigatoriedade do tributo. Ex. na situação em que mesmo que a pessoa deixe fechado o imóvel, ainda estará obrigada ao pagamento de taxa de coleta de lixo . O específico é aquele que pode ser destacado em unidade autônomas para sua prestação (tem que ser prestado para cada um) e divisível é aquele que é suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada usuário (cada um vai pagar quando usar) (art. 79 CTN). Ex. certidões.
- Não pode ter fato gerador idêntico a de imposto, tampouco pode ser cobrada em função do capital das empresas.


Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
... II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Segundo Eduardo Sabbag: no que diz respeito à taxa, “o Estado age, eu pago”.
Ou seja, o fato gerador não é um fato do contribuinte mas um fato do Estado, e deve ser específico e divisível.

direito tributário I

Introdução

O direito tributário, anteriormente chamado de direito fiscal, é um ramo do direito publico, de natureza obrigacional, que tem por escopo a instituição, arrecadação e instituição de tributos.
Direito público porque temos a presença do Estado.
Direito obrigacional porque existe uma relação entre credor e devedor.

Zelmo Denari assim conceitua: “ramo do direito público que regula as normas relativas à imposição, fiscalização e arrecadação dos tributos e disciplina a relação entre fisco e contribuinte.”

Surge à partir da Emenda n.18 de 1965, seguida da Lei 5.172, que foi denominada como Código Tributário Nacional pelo Ato Complementar n. 36 de 1967.


Pólos da relação jurídico tributária:
Pólo ativo = credor – entes tributantes (pessoas jurídicas de direito publico interno, também conhecidas como “fiscos”, isto é, U, E, M, DF;
Pólo passivo = devedor – é o contribuinte representado pelas pessoas físicas ou jurídicas.


Destas forma temos a invasão patrimonial:


Invasão patrimonial
lado credor --------------/ $ \-------------- lado devedor
\ (tributo) /
\ /
\ /
U, E, M, DF \ / PF, PJ
Princípios constitucionais tributários


Poder de tributar = poder de invasão
É a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal invadindo o patrimônio da pessoa física ou jurídica.



Limitações constitucionais ao pode de tributar

Da mesma forma que o poder público exerce poder coercitivo, esse poder não é absoluto nem irrestrito.
A Constituição Federal de 1988 traz restrições, ora ao interesse do cidadão, ora ao interesse da comunidade, ora no interesse do relacionamento entre as próprias entidades impositoras.
As limitações ao poder de tributar “integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar (ou seja, do poder que emana da Constituição, de os entes políticos criarem tributos)”, é o que nos ministra Luciano Amaro.

Essas limitações estão inseridas nos princípios constitucionais tributários.
Ver artigos 150 à 152 da CF/88.


Princípios constitucionais tributários:


Princípio da legalidade tributária

Ver artigo 150, I, CF/88, c/c art. 97, CTN.

Pode ser encontrado também de outras formas, como: princípio da estrita legalidade, , principio da tipicidade fechada, , tipicidade regrada, ou ainda, da reserva legal.

É vedado à União, aos Estados, ao DF e aos municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O direito tributário trouxe do direito penal o seguinte postulado: “nullum crimem, nulla poena sine preve lege”. Somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas.

Este princípio não é exclusivo do direito tributário, pois se encontra, de forma genérica, na própria CF/88 em seu artigo 5º, II que traz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”

U, E, M, DF só poderão criar e aumentar tributo por meio de lei ordinária.

Tributo federal Þ lei ordinária federal Þ congresso nacional
Tributo estadual Þ lei ordinária estadual Þ assembléia legislativa
Tributo municipal Þ lei ordinária municipal Þ câmara dos vereadores

Exemplos: IPTU nasceu de lei ordinária municipal. IPVA nasceu de lei ordinária estadual.

Regra:

U, -
E, - \
M, - - - -- Þ criar/aumentar Þ tributo Þ por meio de lei ordinária
DF - /

Este princípio não exige apenas que o Fisco atue nos limites impostos pela lei, mas que cada ato seja rigorosamente autorizado pela norma.

Insta esclarecer, ainda, que a lei que cria tributos deve conter:
1 – alíquota;
2 – base de cálculo;
3 – sujeito passivo;
4 – multa e;
5 – fato gerador.

Porém:
Existem quatro tributos que devem nascer diante de lei complementar:
1 – imposto sobre grandes fortunas ( art. 153, VII, da CF/88);
2 – empréstimos compulsórios (art. 148 da CF/88);
3 – impostos residuais da União ( art. 154, I, da CF/88);
4 – contribuições previdenciárias residuais ( art.195, §4º, da CF/88).


Exceções:
São quatro impostos federais – exceções – que poderão ter suas alíquotas majoradas pelo poder executivo federal – pelo Presidente da Republica por meio de Decretos.

“Há que se lembrar que quem pode o mais pode o menos, ou seja, quem pode aumentar pode também diminuir.”

Alíquota = percentual fixado em lei, com que determinado tributo incide sobre a coisa tributada.

Eles têm extrafiscalidade.
Fiscalidade – dinheiro sai do meu bolso e entra nos cofres públicos
Extra – regular o mercado
Extrafiscalidade – regulação do mercado/economia.
Exemplo: o Presidente para estimular compra de carros nacionais pode aumentar imposto de importação.

São eles:
II, IE, IPI, IOF.


A EC 33/01 trouxe mais duas exceções:
1 - CIDE – combustível (tributo federal) – art.149, §2º, II, c/c art.177, §4º, I, “b”, “início”, CF/88;
2 – ICMS – combustível (tributo estadual) – at.155, §4º, IV, da CF/88

Análise da EC 32/01:
Artigo 62, §2º, CF/88.
A MP é instrumento idôneo para criar/aumentar imposto no Brasil.
As MPs podem instituir e majorar impostos que não sejam privativos de lei complementar.
Para isso, a MP deve ser convertida em lei no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período.

CIDE = contribuições sociais de intervenção no domínio econômico.
ICMS = imposto sobre circulação de mercadorias serviços.


Tributo = Impostos
Taxas
Contribuições de melhoria
Empréstimos compulsórios


OBS:
“Onde a lei complementar versar a medida provisória não irá apitar.”
Ver artigo 62, §1º, III, CF/88.

Vale dizer que:
A CF/88 diz só imposto, já o STF diz “outras espécies tributárias”.


Princípio da anterioridade tributária

Ver artigo 150, III, “b” da CF/88.

U, E, M, DF, só poderão cobrar tributo no exercício financeiro posterior ao exercício financeiro da publicação da lei.

Exercício financeiro = ano fiscal.
Ano fiscal = ano civil = de 01/01 à 31/12 (no Brasil).

Ou seja, não pode “tributo de surpresa”, ou tributação de inopino, para proteção da segurança jurídica.

Exceções à anterioridade anual
(“paga já”)

II, IE, IPI, IOF, IEG, EC / cala.

+ EC 33/01, que trouxe o CIDE – combustível e ICMS – combustível.

Aí, começou-se a instituir tributo em 31 de dezembro para ser cobrado em 01 de janeiro.


O princípio da anterioridade e a EC 42/03

Essa emenda reforçou o principio da anterioridade ao prever a obediência a a um prazo de 90 dias entre a lei e o pagamento do tributo. (período mínimo)

Artigo 150, III, “c” da CF/88.

Exceções à anterioridade nonagesimal (também chamada de qualificada ou especial)

II, IE, IR, IOF, IEG, EC p/ cala.
+ alterações na base de cálculo o IPTU e IPVA.

Para entender:

(lista do “paga já”, “paga já já”)

A.A. – II IE IPI * IOF IEG EC p/cala

A.N. – II IE * IR IOF IEG EC p/cala

Já já já já já já
Já já já já já já

\ /
ß
se não é exceção, é regra!

Portanto, IPI, é exceção a regra da anterioridade anual, mas não da nonagesimal, ou seja, paga em 90 dias.

IR é exceção a anterioridade nonagésima mas não a anual, ou seja, paga no exercício financeiro seguinte.
Como observado, o IR é a “sacanagem” constitucional.

Se o II é legalizado hoje, quando pago?
Já, já. Ou seja, amanhã.


Princípio da irretroatividade tributária
Ver artigo 150, III, “a”, da CF.

Lei Þ Fatos


Ou seja, a lei não poderá atingir fatos à ela posteriores.


Lei Þ Fatos geradores


Exceção:


-------------------------------------------------------------------
Lei Þ FG Ü Lei
-------------------------------------------------------------------

ß
Exceção – art. 106, CTN

Exceção:

I – lei interpretativa (em qualquer caso);
A lei que interpretar a anterior poderá retroagir.

II - lei mais benéfica.
Lei que deixa de tratar o ato como infração; lei que prevê multa mais benéfica.

--------------------------------------------------------------
Lei A Þ FG Ü Lei B
Prevê multa de 20% Prevê multa de 10%
-------------------------------------------------------------
ß
Condição:
- desde que o fato não esteja definitivamente julgado;
Ou seja, se o ato estiver em andamento, eu posso trabalhar com o pontilhado.


Princípio da Isonomia tributária

Art. 150, II, CF/88.

“Todos que realizarem o fato gerador serão considerados sujeitos passivos da obrigação tributária.”

É tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.

Não se consideram os aspectos subjetivos do fato gerador.

Aspecto objetivo = realização do fato gerador.

Aspecto subjetivo = - se a pessoa é capaz;
- se a pessoa realiza atividade lícita;
- se a pessoa está presa...

Ou seja: bicheiro, prostituta, pessoa de bem (como advogado), são iguais. Isso é direito tributário e não direito penal.
Exemplo: auferiu renda, tem tributação.

Regra “non olet”:
“Conta a História que, na Roma Antiga, tendo o Imperador Vespasiano instituído um tributo sobre os mictórios públicos (cloacas), logo foi sugerida, por seu filho Tito, a extinção da nova exação, em decorrência de sua origem espúria. Convicto, indagou Vespasiano, empunhando uma moeda: Olet? (Tem cheiro?). Ao que lhe respondeu o filho: Non olet! (Não tem cheiro!), ficando assim demonstrado que a receita advinda da tributação não é acompanhada das características do fato tributado”


Principio da uniformidade geográfica

Compete à União instituir tributo uniforme no Brasil, devendo estipular alíquotas homogêneas em todos os estados da Federação.

Importante: o princípio é para tributo federal.

Exceção: art. 151, I, CF → “... ressalvada a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio sócio-econômico entre os diferentes regiões do país.
Exemplo: Zona Franca de Manaus.


Princípio do não-confisco

Ver artigo 150, IV da CF.
O principio da proibição do tributo com efeito de confisco.
O tributo deve ser razoável, não pode ser tão oneroso de forma a caracterizar confisco.
Confiscar é tomar para o fisco. É tirar os bens de alguém em proveito do Estado.
O confisco tem caráter punitivo. Isto posto, merece ser excluído da relação jurídico tributária, tendo em vista que tributo é diverso de sanção de ato ilícito.

Exemplo: ver arts. 5º, XXII, XLV, XLVI, b, e XXIV. 170, II, 182, §3 e 4 e 184, CF.
A lei prevê a desapropriação, desde que haja prévia e justa indenização.

Esse principio não visa superproteger o patrimônio, mas sim impedir que o Estado anule a riqueza privada.
O “poder de tributar” não deve ser o poder de destruir”. Ou de acabar com o patrimônio do sujeito passivo.

A grande discussão está acerca de qual seria o limite para que não caracterizasse confisco.
Não existe uma regra clara,mas obvio é que se o recolhimento do imposto abrangesse toda a renda do contribuinte, isso seria confisco.
Portanto, a partir da situação concreta o interprete e o julgador verificarão se trata-se ou não e confisco.
Isso porque os tribunais não definem com precisão o limite do confisco.

Vale ressaltar que o STF tem entendido que a multa, apesar de não caracterizar tributo, também não poderá ser confiscatória.

Ex: No RJ, a constituição do estado trazia multa de 500% sobre tributo estadual não recolhido.
Em ação de inconstitucionalidade, o eg. Tribunal assim decidiu:
“a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra patrimônio do cntribuinte, em contrariedade ao art. 150, IV, da Constituição Federal. Ação julgada procedente.” (STF, ADIn nº 551, Informativo nº 297 do STF, fev/2003).

Para entender isto, vale dizer que:
Tributo é toa prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (art. 3º CTN).

Exceção:
Este princípio não se aplica aos tributas extrafiscais (lista do “paga já”)
Os produtos de primeira necessidade devem ter baixa tributação e os produtos supérfluos devem receber tributação mais elevada.



Princípio da capacidade contributiva


(sugestão: trabalho individual sobre dois princípios, à fundo. Um deverá ser sobre o princípio da capacidade contributiva e outro à escolha do aluno, e com apresentação em sala sobre o mesmo – sugestões para o 2º principio: da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, da não cumulatividade, não concessão de privilégios a títulos federais, da não concessão de isenção, da não diferenciação).





Imunidades Tributárias

A imunidade é uma dispensa constitucional de tributo.
Imunidade é para tratar de tributo, mas na maioria das vezes é dada para impostos. Deve ser regulada por lei complementar.

Imunidade – não-incidência constitucional. Não gera a obrigação tributária.
Isenção – dispensa no pagamento do tributo devido. Causa de exclusão do crédito tributário.

Ver art. 150, VI da CF/88.

A imunidade pode ser:
- Objetiva → leva em conta o objeto (exemplo: livros independente do conteúdo)
- Subjetiva → leva em conta a pessoa
- Mista → utiliza-se tanto de características do objeto quanto da pessoa (exemplo: ITR – sobre objeto, gleba de terra, e sobre a pessoa, que tem que explorar esta gleba rural)


Espécies de imunidades:


Imunidade recíproca ou intergovernamental

U, E,M, DF não poderão cobrar impostos uns dos outros.
Ou seja, os demais tributos incidirão normalmente.

“é uma decorrência pronta e imediata do postulado da isonomia dos entes constitucionais, sustentado pela estrutura federativa do Estado brasileiro e pela autonomia dos Municípios”
(STF – AgRg 174.808, Rel. Min. Mauricio Correa)

Ex: não pode ser cobrado IPVA de carro da prefeitura.

Podemos trazer à baila a seguinte jurisprudência:

AI-AgR 172890 / RS - RIO GRANDE DO SUL - AI-AgR172890 / RS - RIO GRANDE DO SUL" name=titulo>AG.REG.NO AG. INSTRUMENTORelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 05/03/1996 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Publicação DJ 19-04-1996 PP-12226 EMENT VOL-01824-06 PP-01222
Parte(s) AGRAVANTE: UNIÃO FEDERALAGRAVADO : MUNICÍPIO DE CAMPO BOM
Ementa IMPOSTO - IMUNIDADE RECIPROCA - Imposto sobre Operações Financeiras. A norma da alinea "a" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal obstaculiza a incidencia reciproca de impostos, considerada a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Descabe introduzir no preceito, a merce de interpretação, exceção não contemplada, distinguindo os ganhos resultantes de operações financeiras.


Insta esclarecer que o STF já tem entendimento de que há extensão desta imunidade a empresas publicas – com serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado- uma vez consideradas autarquias.

Para maior compreensão, há que se trazer o seguinte entendimento quanto ao significado de autarquia:
As Autarquias são entidades da Administração Indireta criadas por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.


Imunidade para templos

Visa preservar a liberdade religiosa no País.
Os templos podem ser de qualquer culto, desde que apregoem valores morais e religiosos adequados aos bons costumes, independentemente do tamanho ou número de adeptos.
Isto porque a Igreja auxilia a sociedade, tem valores que a nossa sociedade egoísta e egocêntrica não tem.

Há que se observar que se a renda dela for utilizada para fins religiosos, comprovadamente, como alugando bens, também estará isenta de impostos.

As propriedades rurais destinadas aos “retiros espirituais” deve ser imunizado, já quando utilizadas para criação ou plantações, será devido o ITR.

Quanto a esta extensão, temos dois requisitos:
1 – prova de que a renda dessas atividades, não-essenciais, são aplicadas integralmente na difusão da religiosidade, em seus objetivos institucionais;
2 – prova de que não há ofensa a livre concorrência.

Referência jurisprudencial sobre bem locado:
RE 235.737 – SP – 13.11.2001 – Rel. Min. Moreira Alves.


Imunidades dos partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

Partidos políticos:
Preserva-se a liberdade política, o pluralismo partidário.
Requisito: o partido deve estar registrado no TSE – Tribunal Superior Eleitoral.

Entidades sindicais:
Visa proteger o lado hipossuficiente.
As centrais sindicais também estão abrangidas pela imunidade. Ex: CUT.

Instituições de ensino:
Para difundir o ensino e a cultura.
Pode abranger escolas, universidades, cursos de idiomas e cursos técnicos.

Entidades de assistência social:
Que promovem a “filantropia” e não a “pilantropia”.
Filantropia = Filantropia é a ação continuada de doar dinheiro ou outros bens a favor de instituições ou pessoas que desenvolvam actividades de grande mérito social. É encarada por muitos como uma forma de ajudar e guiar o desenvolvimento e a mudança social, sem recorrer à intervenção estatal, muitas vezes contribuindo por essa via para contrariar ou corrigir as más políticas públicas em matéria social, cultural ou de desenvolvimento científico.
OBS: neste caso, a imunidade é para impostos e contribuições previdenciárias.


Imunidades dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão

Ver artigo 150, VI, “d” da CF/88.
Existe para a difusão da cultura, a livre manifestação do pensamento e o acesso a informação.
Independe do conteúdo. Não cabe ao interprete definir o que o legislador não definiu, se pretendesse reduzir o alcance da regra.
Ver súmula 657 do STF.