Pena e suas aplicações

Penas e suas aplicações

3.1 Origem
A palavra pena surge do latim havendo, contudo, divergência acerca da palavra que a originou, dentre elas “pondus” e “poena”.
“poena” tem como significado pena ou castigo, enquanto “pondus” tem como significado peso, o que lembra a balança da justiça que equilibra os dois pratos.
Alguns doutrinadores sustentam ainda que a palavra pena tem origem grega, vinda de “ponos”, que é trabalho, fadiga e, outros ainda, crêem que se originou do sânscrito “punya” que significa pureza, virtude.
Quanto a este último entendimento devemos lembrar que Platão e Roeder julgavam a pena um bem.
Segundo J.M. Othon Sidou[1], pena é a punição imposta pelo Estado ao autor de crime ou contravenção, em resultado da ação penal.
Pena, pode-se dizer hoje, que é o direito de punir do Estado.

3.2 Finalidade
Antes mesmo de fixar os direitos, as leis impuseram, aos juizes e legisladores a aplicação das penas.
É para o bem da sociedade e, em conformidade com o tempo e espaço, para garantir a ordem, que se aplicam as penas, em função da sociedade.

É aplicada para que haja uma organização, aos que recusam obediência, como um sentimento de defesa pois, quando inexistente, a humanidade se remete a um sentimento individual e desorganizado, agindo com total indisciplina, surgindo a vingança individual e, por vezes, excessiva, o que sem dúvida prejudica todo o grupo, pela inexistência de autoridade e consciência.
Temos hoje diversos princípios constitucionais e de direito penal que cuidam dos excessos, que limitam as penas, nos dizendo ainda quando devem ser aplicadas.
A Constituição Federal de 1988 nos traz em seu artigo 5º, inciso LXVI, limites quanto à forma de se penalizar, trazendo as penas cabíveis em nossa sociedade, proibindo outras que não as estipuladas nesta norma, excetuando casos especiais devidamente expressos também em lei.

3.3 Evolução
A norma jurídica é composta por dois elementos principais – Preceito (previsão da conduta criminosa) e Sanção (cominação da pena) – Sendo aquele uma orientação do Estado indicando o que se deve ou não se deve fazer, enquanto esta é a punição a ser aplicada a todos aqueles que infringirem o preceito. Toda vez que um indivíduo pratica um ilícito penal (ofende um preceito), existe uma retribuição à tal conduta, impondo ao agente uma pena (uma sanção), em função do ato praticado.
Em tempos remotos, o direito de punir pertencia não somente ao Estado, mas como também a cada cidadão que tivesse um direito agredido, como ocorria na Mesopotâmia (Código de Hamurabi), entre os hebreus (Deuteronômio de Moisés), ou atualmente entre os fundamentalistas islâmicos, permitindo que o próprio agredido efetue a satisfação do seu direito frente ao agressor. Entretanto, com a evolução das sociedades, tornou-se evidente que o único ente capaz de punir seria o Estado, uma vez que, se é o Estado que desenvolve a norma, deve ele, e somente ele, aplicá-la.
Podemos também afirmar que, atualmente, a pena aplicada ao indivíduo que praticou um ato ilícito pode objetivar várias finalidades: A pena imposta ao condenado visa, ao mesmo tempo puní-lo pelo ato que cometeu, reeducá-lo, de modo que possa ser reintegrado à sociedade e que não cometa tais atos novamente, servindo, portanto, de exemplo para que nenhum outro indivíduo persiga o caminho percorrido por este cidadão, além de proteger a sociedade, de modo que o Estado, único titular do direito de punir, aprisione qualquer elemento capaz de desestabilizar o a paz pública e o bem comum.
Portanto, para que a pena imposta pelo estado alcance todas as finalidades, esta deve estar revestida de notável discrição, a ponto de que ela cumpra o seu papel sem precisar ser injusta, desnecessária ou cruel. Deste modo, o ser humano, ao longo de sua evolução, chegou à conclusão de que "enjaular" um indivíduo, açoitá-lo e submetê-lo a penas extremamente severas não era o suficiente para reduzir os delitos – O sistema de "vingança institucionalizada" não produzira os efeitos desejados.
Isso vem sendo discutido desde épocas mais remotas, como evidencia MONTESQUIEU em sua singular obra, "O Espírito das Leis":
"Os homens não precisam, absolutamente, ser levados pelos caminhos extremos; deve-se procurar os meios que a natureza nos oferece para os conduzir."

(...)
"É, entre nós, um grande erro aplicar o mesmo castigo ao que assalta estradas e ao que rouba e assassina. É evidente, para a segurança pública, que se deveria estabelecer alguma diferença na pena"
Mesma concepção tem BECCARIA, conforme aduz de maneira esplêndida em seu texto "Dos Delitos e das Penas:"
"Os castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime."
Em outro momento, o autor descreve as perigosas conseqüências que poderão vir à tona caso as penas sejam impostas de maneira desproporcional. Vejamos:
"Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro."
É fato. O tratamento carcerário oferecido a uma grande parcela dos condenados é indubitavelmente inadequado, o resultado produzido pela privação da liberdade a eles não é o esperado pela sociedade, a construção e a manutenção de estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de tais penas exigem gigantescos recursos que poderiam ser aplicados em aparelhos que melhor serviriam à população, tais como escolas e hospitais, e, no que diz respeito a infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, a situação é ainda mais grave
Tal ambiente permite a estes cidadãos que pouco risco oferecem à sociedade, a se sujeitarem, na intimidade do cárcere, à sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho, sem falar do abominável estigma que a eles serão embutidos pela sociedade que procura se manter distante dos "ex-presidiários".
Outrossim, a inevitável convivência com criminosos de toda espécie desvaloriza de maneira substancial sua personalidade. Tal convivência, naturalmente, não somente afeta a índole daquele que a priori era passível de recuperação, como também facilita o surgimento, nas prisões, de organizações criminosas altamente perigosas para a ordem pública.
A partir deste raciocínio, juristas, sociólogos, cientistas políticos e a sociedade, como um todo, buscam soluções alternativas para os infratores que não colocam em risco a paz e a segurança da sociedade. Dessa maneira, com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Organização das Nações Unidas procurou reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da família humana, que é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
O Pacto Internacional dos Direitos Políticos e Civis e a Declaração Universal dos Direitos do Homem vieram consubstanciar as experiências das Nações Unidas no terreno da implantação, execução e fiscalização das medidas alternativas à pena privativa de liberdade.
No Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e Tratamento dos Delinqüentes expediu-se a Resolução 16, enfatizando a necessidade da redução do número de reclusos, de soluções alternativas à prisão e da reinserção social dos delinqüentes.
Coube, em seguida, em 1986, ao Instituto Regional das Nações Unidas da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, formular os primeiros estudos relacionados com o assunto. Foram então redigidas as Regras Mínimas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, e o 8º Congresso da ONU recomendou a sua adoção, que ocorreu em 14 de dezembro de 1990, pela Resolução 45/110, da Assembléia Geral.
Aprovou-se, ademais, na mesma ocasião, a recomendação de denominá-las Regras de Tóquio.

3.4 Espécies
São três as espécies de penas permitidas por nosso sistema:
I – Pena restritiva de direitos;
II – Multa;
III -Pena privativa de liberdade;

Pena restritiva de direito
Elencadas nos incisos do artigo 43 do Código Penal, são elas a prestação pecuniária (I), a perda de bens e valores (II), a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (IV), a interdição temporária de direitos (V) e a limitação de fim de semana (VI).
Esta relação de substitutivos penais deve ser interpretada de maneira exaustiva, isso quer dizer que, inexistente qualquer pena restritiva de direitos senão aquelas dispostas nos incisos do artigo 43 do Código Penal. Qualquer decisão que condene o réu a pena alternativa diversa àquelas dispostas no artigo anteriormente referido estará eivada de nulidade.


Prestação de serviços à comunidade
Para penas superiores a seis meses de privação de liberdade.
O sujeito prestará serviço gratuito à comunidade à razão de 1 hora por dia de condenação.
Exemplo: limpar banheiro público.
A prestação de serviços à comunidade tem como escopo fazer com que o condenado retribua à sociedade os danos que provocou, reinserido nesta sem os estigmas que seriam absorvidos por uma pena privativa de liberdade de curta duração. Não se pode comparar esta modalidade de pena com a pena de trabalhos forçados, explicitamente vedada em nossa Carta Maior. Na pena inserida pelo artigo 46 do Código Penal, a gratuidade dos serviços, tem caráter retributivo, é imposta por tempo limitado, e será observada as aptidões do condenado, de maneira que o serviço a ser prestado seja semelhante à sua atividade exercida habitualmente, sem que seu trabalho seja prejudicado. Ao contrário da pena de trabalhos forçados, onde os indivíduos são condenados penas perpétuas e a exercer atividades penosas.
A prestação de serviços à comunidade trata-se de uma pena restritiva de direitos onde o apenado, condenado a uma pena privativa de liberdade superior a 6 meses, efetuará gratuitamente tarefas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
Quis o legislador que a prestação de serviços à comunidade seja aplicada somente para aqueles cuja pena privativa de liberdade seja superior a 6 (seis) meses pelo seguinte motivo: Ao ser encaminhado à uma instituição, para cumprir sua pena, o condenado não começa exercendo de pronto as tarefas à ele incumbidas. Ele passa por todo um processo de adaptação, de preparo e de treinamento, para que possa cumprir a função a ele imposta pelo Estado. Logo, pouco frutífera seria a prestação de serviços à comunidade do condenado a dois meses de detenção, por exemplo, uma vez que ele passaria a maior parte da sua pena se submetendo a treinamentos do que ao exercício de sua tarefa propriamente dita.
Compete ao juiz da execução designar qual entidade o sentenciado deverá executar as suas tarefas, como expõe o art. 149 da Lei de Execuções Penais.
Ademais, o artigo 150 do mesmo texto indica que a entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer momento, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.
O Disposto na Lei 7.210/84 §1º foi tacitamente revogado pela lei 9.714/98. Antes do advento desta lei, dispunha a L.E.P., que a duração do trabalho seria de 8 (oito) horas semanais. Atualmente, o apenado cumpre uma hora de trabalho para cada dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Pois, pouco adiantaria ele trabalhar de maneira gratuita em detrimento de um trabalho remunerado, cujo salário seria necessário para o sustento próprio e de sua família. Ademais, permite a lei que esta prestação seja cumprida em período inferior à cominação da pena privativa de liberdade, desde que a pena substituída seja superior a 1 (hum) ano, e que a prestação não seja efetuada em tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada, conforme reza o art. 46 § 4º, C.P.
O parágrafo 1º do artigo 181 da Lei de Execuções Penais apresenta circunstâncias que convertem a pena de prestação de serviços à comunidade em uma pena privativa de liberdade, quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender à intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deve prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe for imposto; d) praticar falta grave; e e)sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa.

Interdição temporária de direito
Acontecia muito com a CNH. Hoje cai no Código de trânsito.
Proibição ao exercício de função pública, de atividade que dependa de autorização do poder público, de freqüentar determinados lugares.
Considerada uma das mais importantes modalidades de penas alternativas, é assim classificada pois reflete uma real limitação dos direitos individuais de uma pessoa.
O artigo 47 do Código Penal estabelece quatro modalidades de interdição temporária de direitos:
"I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;"
Tais sanções têm caráter temporário e exigem que o agente tenha praticado delito no exercício de cargo, função ou atividade, violando os deveres que lhes são inerentes, como afirma o art. 56 do Código Penal. Possuem tanto o aspecto punitivo, uma vez que recai sobre seu meio de vida, quanto o aspecto preventivo, pois não permite que o agente tire proveito da sua profissão ou do seu status para cometer atividades ilícitas. É forçoso reconhecer, então que nestas circunstâncias, é necessária uma correlação ato ilícito – atividade.
"III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;"
O inciso acima se aplica aos crimes culposos de trânsito. Somente aos crimes culposos pois, com o advento do novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), foram criados tipos penais onde a suspensão da habilitação ocorre conjuntamente com outra pena restritiva de direitos, assim, foi derrogado em parte o inciso exposto acima, tendo validade apenas para os delitos culposos.
Geraldo F. L. Pinheiro ainda ensina que veículo, nesta norma, deve compreender não só os veículos automotores, como também os de tração animal e ainda os veículos automotores habilitados no exterior.
"IV – proibição de freqüentar determinados lugares"
A proibição de freqüentar determinados locais refere-se a ambientes que têm a ver com a conduta ilícita praticada e em que o indivíduo nele encontrará influência criminógena, sejam eles bares, boates, estádios de futebol etc.

Também dispõe a Lei de Execuções Penais sobre causas em que a interdição temporária de direitos será convertida em pena privativa de liberdade. Determina o parágrafo 3º do artigo 181 da Lei 7.210/84, que tal fenômeno ocorrerá quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo. Logo, estando em local incerto e não sabido, desatender a intimação judicial, ou sofrendo condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa, automaticamente revoga-se a alternativa penal.

Limitação de final de semana
Consiste na obrigação do condenado em permanecer durante cinco horas aos sábados e cinco horas aos domingos em “Casa do Albergado” ou estabelecimento congênere, a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades educativas.
A sanção prevista no artigo 48 do Código Penal consiste em permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Podendo ser ainda ministrados cursos e palestras ao condenado ou à ele atribuídas atividades educativas.
Tal medida não deixa de ser, no entanto, similar à privação da liberdade, com o diferencial de que o apenado não sofrerá os efeitos negativos de um cárcere, nem perderá o contato com os elementos do mundo exterior, tais como família e trabalho.

Todavia, realizando uma análise perfunctória nesta regra, nota-se que ela possui natureza programática, pois, para que esta pena seja efetiva, é necessário que tanto as casas de albergado (que são poucas) quanto os estabelecimentos adequados sejam dotados de infra estrutura e pessoal especializado a fim de que o indivíduo, que por algum defeito em sua formação, receba necessária e específica reeducação para se reintegrar no meio social. Caso contrário, tal cominação seria apenas uma ficção jurídica como tantas outras em nosso ordenamento pátrio, tornando a sua aplicação inútil, senão impossível, como demonstra o v. Acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"A limitação de fim de semana pressupõe a existência de instalações adequadas e equipes devidamente preparadas (arts. 152 e 153 da Lei 7.210/84). Assim, se o Estado não cumpre o disposto na lei (art. 203 § 2º, da lei cit.), inaplicável a medida prevista no art. 48 do CP" (TJSC – AC – Rel. Wladimir D’Ivanenko – RT 644/313)".
Portanto, para que a limitação de fim de semana seja dotada de plena eficácia, deverão ser efetuadas, em primeiro lugar, obras materiais que possibilitem a correta aplicação da norma, como, por exemplo, a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados.
Ademais, a Lei de Execuções Penais também cita circunstâncias pela qual a limitação de fim de semana se converte em pena privativa de liberdade. Diz o parágrafo 2º da referida lei, que a pena de limitação de fim de semana será convertida, quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a comparecer ao estabelecimento designado pelo juiz da execução, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a (condenado em local incerto e não sabido, ou desatender intimação por edital) b (praticar falta grave) e e (sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa) do parágrafo primeiro do artigo 181 da lei citada.

Perda de bens ou valores
Não se trata da perda do produto do crime. (art. 91, II, “b”, CP), uma vez que este é efeito secundário da condenação.
Trata-se aqui, de pena que impõe ao condenado perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o prejuízo causado ou a vantagem auferida com a prática criminosa.
Além da perda do patrimônio de origem ilícita (perda do produto do crime), será possível alcançar o patrimônio lícito até o montante do prejuízo ou vantagem do crime.
A perda de bens e valores está prevista no parágrafo 3º do artigo 45, do Código Penal. Salvo legislação especial, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou da vantagem recebida pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática da conduta típica.
Um caso exemplificativo de perda de bens e valores é aquele fornecido pelo Professor Damásio E. de Jesus, onde ele aponta o artigo 243 da Constituição Federal, onde prevê a expropriação de glebas destinadas a cultivo de drogas, que devem ser revertidas no assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentícios, ou destinadas a entidades sociais.
Resta, ademais, salientar que o instituto disposto no § 3º do art. 45, C.P., nada tem a ver com a perda em favor da União, tratada pelo art. 91, II, C.P. Como bem diferencia Victor Eduardo Rios Gonçalves, a perda em favor da União é um efeito secundário da condenação (aplicado conjuntamente à pena privativa de liberdade ou de outra natureza), dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do ato criminoso.

Prestação pecuniária
Pode ser de um a trezentos e sessenta salários mínimos para a vítima, seus dependentes, entidade pública ou privada com destinação social (beneficente).
Poderá haver prestação inominada se houver aceitação do obrigado e não ferir a dignidade humana.
Conforme já foi aduzido, o rol das penas privativas de liberdade é exaustivo, não sendo possível a aplicação de qualquer outra pena senão aquelas explicitamente transcritas no texto legal. No entanto, era praxe de alguns juízos imporem ao condenado o pagamento de uma quantia determinada de "cestas básicas" para uma instituição de caridade já estipulada. Tal sanção, apesar de moralmente ser alvo de aplausos pela sociedade, era totalmente estranha aos olhos da lei. Por isso, com o advento da lei nº 9.714/98, esta anomalia foi eliminada.

Consiste a prestação pecuniária no pagamento em dinheiro (cujo quantum será não inferior a um, nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos) à vítima, a seus dependentes, ou à entidade pública ou privada, com destinação social. Via de regra, a prestação pecuniária reverterá à vítima, se ela não puder ser beneficiada, seus dependentes. Não havendo vítimas nem dependentes, ou havendo aceitação de um deles, aí sim a prestação pecuniária reverter-se-á em prol de uma entidade social. Caso a pessoa tenha sido condenada a esta prestação, o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
O parágrafo segundo estende o raio de alcance desta pena, uma vez que permite que a prestação pecuniária não precisa ser efetuada em dinheiro, podendo ser, devido ao seu caráter social, transformada numa outra prestação que tenha relevância pecuniária (com o pagamento de cestas básicas, por exemplo). Isso pode ocorrer desde que haja a concordância do beneficiário, que, no caso, é aquele que será favorecido pela nova forma de prestação.
Vale deixar anotado que, sobre o exemplo acima demonstrado, alguns doutrinadores, como Alberto Silva Franco são absolutamente contrários. Não cabe ao Poder Judiciário sustentar entidades assistenciais carentes de recursos e sim ao Estado. Para aquele que dispõe de dinheiro, nenhum caráter corretivo terá ele se dirigir a um supermercado e comprar o quanto foi estipulado pelo juiz, abastecendo assim, uma rede de entidades favorecidas.
Outro tópico que é digno de consideração, é esclarecer que prestação pecuniária e multa são institutos diferentes. Aquela, o montante adquirido é dirigido em favor de alguma pessoa (a vítima, dependentes, ou entidades públicas ou particulares com destinação social) denominada beneficiário, enquanto nesta o montante arrecadado se reverte em favor do Estado.

Multa
Consiste no pagamento calculado em dias multa.
Possui um sistema bifásico de aplicação.
O sistema bifásico possui como primeira fase a quantidade de dias e como segunda qual será o valor do dia-multa.
Quanto aos dias, pode ser aplicada a pena de 10 (dez) à 360 (trezentos e sessenta) dias, e se levará em conta:
a) circunstâncias do crime;
b) condição/capacidade econômica do apenado.
Quanto ao valor do dia-multa, deverá ser de 1/30 a cinco vezes o salário mínimo.
Aqui somente será levada em conta a capacidade econômica do apenado.
OBS: se o valor ainda assim for irrisório, o juiz poderá até triplicar a pena.
Importante: Pena restritiva de direitos pode ser convertida em privativa de liberdade. Pena de multa não, só poderá gerar dívida ativa.

Pena privativa de liberdade
A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.
Tipos de pena
São as penas de:

A - reclusão;
B - detenção;
C - prisão simples.

A - Reclusão
Na pena de reclusão admite-se o regime inicialmente fechado.
A regra é a seguinte:
1 - Para as penas computadas em mais de oito anos, aplicar-se-á o regime fechado.
2 - Para as penas computadas entre mais de quatro até oito anos, aplicar-se-á o regime semi-aberto.
3 - Para as penas computadas em quatro anos ou menos, aplicar-se-á o regime aberto.
No caso de reincidentes, aplicar-se-á o regime fechado.
O reincidente que tiver sua pena cominada em até quatro anos, poderá ter aplicado o regime semi-aberto, conforme súmula 269 do STJ.

B - Detenção
Não admite regime inicialmente fechado.

Neste caso, aplicar-se-á, para as penas acima de quatro anos, o regime semi-aberto.
Para as penas de quatro anos ou menos, aplicar-se-á o regime aberto.

C - Prisão simples
É aplicado em caso de contravenção penal.
Não admite regime fechado nunca, nem por regressão de regime. Somente regime semi-aberto ou aberto.
Neste caso, o apenado deverá ser recolhido em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum. Não deve nunca estar recolhido junto aos apenados com reclusão ou detenção.
[1] Sidou, J. M. Othon. – Dicionário jurídico.